同时,把离婚作为财产协议的附条件,就是把身份关系作为财产关系的附条件,这一般也是不允许的。因为把离婚作为附条件,容易助长人们人为制造离婚条件或理由,以成就所谓的附条件,这必将破坏婚姻稳定。因而,把离婚作为财产协议的附条件,往往会引起有效与无效之争。
(三)分割婚内财产的理论基础是非常夫妻财产制而不是物权法第99条
解释第4条规定了婚内可以分割夫妻共同财产。高法在解释为什么要规定第4条时指出:“现行物权法第99条的规定也突破了传统民法的共有理论,即允许共同共有人在特殊情况下请求分割共有物,同时还要保持共有关系。但是,在不解除婚姻关系的前提下对夫妻共同财产予以分割只能是一种例外,必须具有“重大理由”,否则其负面效应不可低估”。[3]很显然,高法是把物权法第99条作为第4条的解释依据,只是增加了需要有“重大理由”这样一个限制性条件。我认为,把物权法第99条作为解释第4条的依据,也是不当的。解释第4条的真正根据应当是“非常夫妻财产制”。因而,应当援引非常夫妻财产制原理,而不是一般共有财产分割之法理。
所谓非常夫妻财产制,是指夫妻在婚姻关系存续中,因发生特定事由,适用通常法定财产制或约定财产制难以维持正常的夫妻财产关系时,依据法律之规定或经夫妻一方申请,由法院宣告终止原来的财产制而适用分别财产制。法律设置非常财产制目的在于,发生特定事由后,在不解除婚姻关系前提下,依法变更原夫妻财产制类型,改采分别财产制,夫妻财产各自独立,分别行使权利,以保障夫妻一方财产利益不受损害,同时维护交易安全。解释第4条所规定的情形,正好符合非常夫妻财产制的特征,应当适用该法理。实际上,如果大胆一点,还可以在解释第4条中直接使用“非常夫妻财产制”的概念。如关于家事代理、亲子关系推定等,婚姻法都没有规定,司法解释都直接作了规定,“非常夫妻财产制”又何尚不能呢?