为了确保亲子关系推定或判断具有最大限度的真实性和可信性,即是一方拒绝鉴定,也不能直接按照证据规则第75条推定,而应当对诉讼事实进行全面审核,对于需要进一步查明相关事实的,法官应当依职权调查或责令当事人补充证据,在穷尽一切事实或证据后,法官再对全案事实进行综合分析判断,得出概率性最大或最可靠的结论。这个分析判断过程,理论上称之为“自由心证”。法官根据“自由心证”可以判决原告的主张成立,也可以判决原告的主张不成立。而绝不能按照证据规则第75条一律推定原告主张成立。
因而,亲子关系的推定或判断结果,实际上是法官“自由心证”的结果,而不是依据证据规则推定出来的结论。如果“确认”亲子关系诉讼直接适用证据规则第75条,法官就应当受该证据规则的拘束,这不符合身份关系诉讼的特点,容易造成司法误导,产生负面影响。
(二)把“离婚”作为财产协议生效的“附条件”不妥
解释第14条规定:“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议,如果双方协议离婚未成,一方在离婚诉讼中反悔的,人民法院应当认定该财产分割协议没有生效,并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”。
《婚姻法》司法解释新闻发布稿,在解释未离婚的离婚协议中的财产协议内容之所以不生效时指出,“离婚问题事关重大,应当允许当事人反复考虑、协商,只有在双方最终达成一致意见并到民政部门登记离婚或者到法院自愿办理协议离婚手续时,所附条件才可视为已经成立。如果双方协议离婚未成,当事人一方有翻悔的权利,事先达成的离婚协议没有生效,对夫妻双方均不产生法律约束力,不能作为人民法院处理离婚案件的依据”。这里所谓“所附条件”没有生效,显然是把“离婚”作为财产协议生效的“附条件”。
把离婚作为财产分割协议生效的“附条件”,这种理解不妥。“离婚”不能成为财产协议生效的“附条件”。离婚与离婚财产分割两者之间不是一种附条件关系,而是一个整体行为(复合行为)中所包含的两种不同内容。关于身份行为的类型,理论上有一种“三分法”,即形成行为、附随行为、支配行为。就离婚而言,解除婚姻关系的离婚行为属于形成行为,离婚财产分割和子女抚养属于附随行为。离婚行为决定财产分割和子女抚养,没有离婚就不存在离婚财产分割和离婚子女抚养问题。因而,把“离婚”作为财产协议生效的“附条件”,有一种本末倒置之嫌。离婚与离婚财产分割和子女抚养协议是一个复合体,如果硬要区分离婚与离婚财产分割之间的关系,则更类似于主合同与从合同的性质,即离婚是主,财产分割、子女抚养是从。那么,主合同不成立或不生效,从合同无从成立或生效。在一定程度上讲,离婚财产分割与子女抚养,是离婚时必须解决的“善后”事宜,然而,不离婚,哪有“善后”?