最后,我们必须承认这样一个事实,即保险人有能力去限定自己愿意承保的风险,从而无需为那些不愿承保风险引起的损失承担保险责任,对于维持保险营业至关重要,而保证就是实现此一目标的工具之一。由于告知制度并不具有帮助保险人在保险合同生效后控制风险水平的功能,即其无法完全取代保证的理论价值,因而特约保证(或与其类似制度)仍有其继续存在的必要。这也正是两个法律委员会的消费者保险法建议草案(包括新西兰、澳大利亚法)保留而非彻底废除特约保证的原因所在。事实上,虽然非英国保险法系国家不存在保证制度,但其保险立法中大都有类似于特约保证制度的规定。然而如上所述,保险实践中却广泛存在着保险人滥用此一规定的现象,保险人可以在被保险人违反细枝末节性的义务、甚至对该违反义务行为已经得到纠正以及违反该义务的行为与保险事故发生并不存在因果联系之时,仍然可以拒绝承担保险责任。易言之,保险人已经逾越了通过特约保证来帮助其控制风险水平的功效,而是直接将其作为逃脱应尽保险责任的工具。因此,必须对特约保证的适用施加限制,以真正还原该制度的本来面目。正是在此一背景之下,两个法律委员会建议应对特约保证的适用施加因果关系规则限制,此一建议无疑值得赞许。
但另一方面,或许是受到了以劳合社为代表的势力强大的保险业者的压力,英格兰和苏格兰的法律委员会的建议仍对保险人给予了较高程度的保护,这主要体现在保险事故发生后,不管被保险人主观上是否存在过错,保险人可以以被保险人违反了特约(保证)条款为由解除保险合同。而此一决定无论在理论抑或实践中都缺乏充分的理由。毕竟,对于因不可归因于任何一方的客观原因导致被保险人未能履行特约条款规定义务的风险,分配的基本原则应是将之转嫁于最有能力化解该种风险的人承担。而相对于被保险人,保险人无疑具有更高的风险管控能力,他有能力将该风险以最小成本予以化解,从而节省社会财富。再者,保险实践中确实存在着将此风险分配给保险人承担的立法例。例如,依据德国法,若被保险人在船舶不适航时仍然进行运营,则保险人对该违反保证行为所造成的损失不承担保险责任,除非被保险人证明,其对该不适航状态的发生并无过错。挪威1996年《海上保险计划》第3-33条也做了相似规定。 [24]此外,2007年新修订的德国《保险合同法》也作了类似的规定。 [25]特别需要注意的是,2009年8月1日,欧洲保险合同法重述小组公布了其起草的《欧洲保险合同法基本原则》(Principles ofEuropean InsuranceContractLaw)。依据欧盟的立法意向,该文件将成为未来欧洲统一保险合同法的蓝本。 [26]这部汇集了众多欧洲保险法学者共同智慧的文件在第4章第1节规定了预防性措施条款依据该规定,除非被保险人故意引起损失,或其明知保险事故可能发生仍置之不顾,否则,保险人不得以被保险人未能履行预防性措施条款规定的义务为由终止保险合同(Ar.t 4:102)。因此,可以认为英格兰和苏格兰的法律委员会对特约保证的立法建议在总体上是一个方向正确但仍有待进一步完善的尝试。
五 我国立法的应然立场
虽然深受英国保险法的影响,但我国保险法对保证却未做任何规定。作者认为,首先,对于实践中可能出现的“合同基础条款”,应径行否定其效力。而对于肯定保证,我国立法也应坚持不予承认的现有立场,对于实践中当事人约定的所谓“肯定保证条款”,应将之与投保人的告知不加区分,违反“肯定保证”一概适用违反如实告知义务的规定。原因上文已经提及,在此不再赘述。
其次,我国《保险法》虽然规定了被保险人在保险事故发生后的通知与协助义务(《保险法》第21和第22条),保险标的危险水平增加时的通知义务(《保险法》第52条),特别是防灾减损义务(《保险法》第51条),但前述规定却存在以下缺陷,难以取代“特约保证”条款(可称特约条款)帮助保险人控制风险水平的预设价值。