三 保证制度的现代化转型：英格兰法律委员会
与苏格兰法律委员会的立法建议
（一）否定合同基础条款的效力
英格兰和苏格兰的法律委员会认为，合同基础条款主要有三个问题：（1）它不要求保险人区分所保证问题是否重要，而是允许将投保单中的全部回答都作为保证；（2）这种条款允许保险人将对于违反保证才合适的救济方法适用于违反了告知的行为。如果立法者对于不实告知规定作出修改，限制保险人对于非欺诈性不实告知可享有的救济权利——例如规定当被保险人对不实告知不存在过错时，保险人仍应承担保险责任——那么保险人可以使用合同基础条款挫败前述立法目标，免除自己的全部保险责任；（3）该条款并不需要出现在保险单内，因而被保险人不仅难以注意到该条款，而且也很难理解这个含义模糊的条款的重要性。两个法律委员会认为，在消费者保险法里，如果仅要求保证条款包含在保险单中，则改革的力度是不够的。因为如果仅要求保险单中存在一个被保险人保证他在投保单中所做的陈述都是真实的条款，消费者不可能比在投保单中规定合同基础条款能更好地理解其法律效果。故而两个法律委员会倾向性的意见是，不管关于具体事实的保证是否有效，至少在消费者保险中应否定合同基础条款的效力。对于商业保险，由于被保险人同样难以理解合同基础条款的真实含义，特别是对于中小企业，此种情形更为常见，因此，两个法律委员会建议该条款也应当被禁止。并且该种规定与消费者保险法的类似规定相同，均应属于强制性规范。
（二）废除肯定保证制度
对消费者保险而言，英格兰法律委员会曾在1980年的报告中建议，那些对过去或现有事实的具体保证条款（即肯定保证）在下列情形下应是有效的：（1）该保证事项必须是重要的和已明确记载的；并且（2）一旦保险事故发生而引起索赔，如果被保险人证明该保证存在的目的不是防止此种重要的风险发生，或违反保证并没有增加该已发生的风险的出现概率，保险人将无权拒绝承担保险责任。 [20]然而在《消费者保险法》草案之中，英格兰和苏格兰的法律委员会都改变了原有立场。其认为，前述方法不能为消费者提供充分的保护。首先，即便消费者并无欺诈意图，甚至并无过错，该方法仍旧赋予保险人拒绝承担保险责任的权利；其次，仅仅要求保证应写进书面文件，并在合理的时间内送交消费者的方法，只能保护那些阅读过该文件的消费者，而实践中许多消费者可能不会阅读该文件。并且通常情形下，仅在消费者已与保险人完成对保险合同内容的安排之后，他才会收到记载前述保证条款的文件。因此，该两个法律委员会建议，在消费者保险领域，对既有事实的陈述不能转化成保证，保险人仅能依照违反如实告知义务的规定寻求救济。这意味着，保险人不能在被保险人对违反如实告知义务的行为不存在过错时，解除保险合同。在被保险人存在过失时，保险人则需承担比例责任。事实上，英格兰和苏格兰的法律委员会的建议明显是受到了澳大利亚《1984年保险合同法》（InsuranceContractAct in 1984）第24条以及新西兰法律委员会1998年发布的《保险法若干问题报告》（Some Problems of Insurance Law）的影响。
（三）对特约保证的修正
1.对因果关系的界定
英格兰和苏格兰的法律委员会在其消费者保险法草案中对将来行为的保证提出了两个主要的立法修改建议；
第一，保险人应向被保险人提供载明了被保险人所作保证内容的书面文件；保险实践中所面临的一个突出问题是，保险人可以以被保险人未能遵循那些被保险人并不理解、甚至并未意识到其存在的条款为由，免除或减轻其保险责任。具体于保证条款而言，被保险人利益遭受侵害的情形更为严重。因此，两个法律委员会在消费者保险法草案中规定，保险人在保险合同签订之前或签订之时，或保险合同缔结后应立即向被保险人发出载有该保证条款的书面声明。然而，前述方法可能不足以为消费者提供充分保护，因为该条款可能会以较小的字体印刷，并隐没于诸多其他类型条款之内。因此，更重要的是应督促保险人采取具体措施使被保险人注意到该义务。
