二、 大陆地区公安机关（司法警察）所制作证人笔录并非刑事诉讼法第159条之4第3款之其它具有可信性之文书。
（一）2008年3月18日最高法院2008年度台上字第1021号判决
（二）判决要旨：刑事诉讼法第159条之4所规定之「特信性文书」，乃基于对公务机关高度客观性之信赖（如同条第1款之公文书），或系出于通常业务过程之继续性、机械性而为准确之记载（如同条第2款之业务文书），或与前述公文书及业务文书同具有高度之信用性及必要性（如同条第3款之其它具有可信性之文书），虽其本质上属传闻证据，亦例外赋予其证据能力，而容许作为证据使用。被告以外之人于台湾地区司法警察或司法警察官调查时所为之陈述经载明于笔录，系司法警察（或调查）机关针对具体个案之调查作为，不具例行性之要件，亦难期待有高度之信用性，应非属同条所规定之「特信性文书」。故司法警察、司法警察官调查被告以外之人之警询或调查笔录，其证据能力之有无，仍应适用同法第159条之2、第159之3所定传闻法则例外之要件，以资判断。被告以外之人于大陆地区公安机关调查时所为之陈述经载明于笔录或书面纪录，同属传闻证据，在解释上亦应适用同法第159条之2、第159条之3等规定，或依其立法精神以审认是否合乎各该例外容许规定之要件，据以决定得否承认其证据能力。原判决理由甲（程序方面）之壹之四内谓：附表二所示大陆地区广东省南海市公安局大沥分局（下称大沥公安分局）询问居住于大陆地区人民（即大陆地区人民付○选、王○芳、郑○娇、刘○娟、温○华、蔡○才、姚○、梅○九、易○财，以及台商伍○成、张○华、叶○良、邱○隆、马○川等人）所为之纪录，其性质属于审判外之陈述，为传闻证据，审酌两岸政治局势及分治之事实，欲使大陆地区人民来台具结作证，有现实上之困难，故前开证言之纪录已具有传闻法则例外之必要性，且前开证言之纪录均系由大陆地区具有刑事侦查权限之公务员所制作之文书，并符合大陆地区刑事诉讼法相关规定，该项笔录复经受询问人亲自签名并按指印，且渠等受询问时亦未受有何威胁、引诱、欺骗或其它非法方法逼供之情形，经审酌结果认为附表二所示大沥公安分局询问居住于大陆地区人民所为之纪录，系于可信之特别情况下所制作之文书，为刑事诉讼法第159条之4第3款所示之文书，认其有证据能力云云。其认原判决附表二所示文书，其中关于大陆地区人民付○选、王○芳、郑○娇、刘○娟、温○华、蔡○才、姚○、梅○九、易○财，以及台商伍○成、张○华、叶○良、邱○隆、马○川等人之询问笔录，系由大陆地区具有刑事侦查权限之公务员所制作之文书，而属同法第159条之4所规定之「特信性文书」之一种，而具有证据能力一节；所持法律见解难谓允当。
（三）判决解析：
1. 本判决与2007年10月11日最高法院2007年度台上字第5388号判决，同认被告以外之人于大陆地区公安机关调查时所为之陈述经载明于笔录或书面纪录，属传闻证据。
2. 本判决认为由大陆地区具有刑事侦查权限之公务员所制作之文书，非属同法第159条之4所规定之「特信性文书」之一种，是以不具证据能力。换言之，刑事诉讼法第159条之4第1款所称「公务员」并不包括大陆地区具有刑事侦查权限之公务员。
3. 本判决与2007年10月11日最高法院2007年度台上字第5388号判决不同之处，在于2007年度台上字第5388号判决认为应「类推适用」第159条之2、第159条之3等规定或依其立法精神，审认是否合乎各该例外容许之要件，据以决定得否承认其证据能力；本判决则认为应「适用」同法第159条之2、第159条之3等规定，或依其立法精神以审认是否合乎各该例外容许规定之要件，据以决定得否承认其证据能力。
三、 法令既允许司法机关传唤大陆地区人民来台为刑事诉讼行为，即非属不能传唤。
（一）2009年4月16日最高法院2009年度台上字第2034号判决
（二）判决要旨：原判决以本件大陆地区上海中○？斯○○电器电子有限公司（下称中○公司）法务主任冯○馥、南京华○电讯设备有限公司（下称华○公司）代表人姬○岐、副总经理周○谟等人于南京市中级人民法院（下称南京法院）之开庭笔录，性质上虽属审判外之陈述，为传闻证据，然应类推适用刑事诉讼法第159条之3第3款之规定，经审酌上揭开庭笔录系于可信之特别情况下所制作，且为证明本件犯罪事实存否所必要，说明上揭开庭笔录具有证据能力。然被告以外之人于审判中，因滞留国外或所在不明而无法传唤或传唤不到者，其于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，经证明具有可信之特别情况，且为证明犯罪事实之存否所必要者，始得为证据，刑事诉讼法第159条之3第3款定有明文。而内政部依台湾地区与大陆地区人民关系条例第10条[44]第3项之授权所订定之「大陆地区人民进入台湾地区许可办法」第11条规定：「大陆地区人民因刑事案件经司法机关传唤者，得申请进入台湾地区进行诉讼」。据此，法令既允许司法机关传唤大陆地区人民来台为刑事诉讼行为，即非属不能传唤，况○凤岐、周○谟复均于第一审到庭作证，乃原审未经传唤冯○馥、姬○岐、周○谟等人，即臆测各该证人为无法传唤或传唤不到，径类推适用刑事诉讼法第159条之3第3款规定，复对前开证人于南京法院之前开供述如何之具有可信之特别情况，未进一步叙述其理由，遽谓该供述笔录均有证据能力，自难认为适法。
（三）判决解析：
1. 本判决认为被告以外之人于审判外之南京法院之开庭笔录，性质上属审判外之陈述，为传闻证据。
2. 本判决认为应类推适用刑事诉讼法第159条之3第3款之规定，审酌上揭开庭笔录是否系于可信之特别情况下所制作，且为证明本件犯罪事实存否所必要，资以认定开庭笔录是否具有证据能力。
3. 本件最高法院系于2009年4月16日判决，是时《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》尚未签署，无从据以提出请求协助调查取证。然内政部依台湾地区与大陆地区人民关系条例第10条第3项之授权所订定之「大陆地区人民进入台湾地区许可办法」第11条规定：「大陆地区人民因刑事案件经司法机关传唤者，得申请进入台湾地区进行诉讼」等规定，可见法令既允许司法机关传唤大陆地区人民来台为刑事诉讼行为，即非属不能传唤。
4. 本件事实审法院可依据上述规定传唤相关证人由大陆地区前来台湾地区出庭作证，然未经传唤即臆测各该证人为无法传唤或传唤不到，径类推适用刑事诉讼法第159条之3第3款规定，于法不合。
四、大陆地区制作之文书经验证与证据能力有无，系属二事。
（一）2008年6月5日最高法院2008年度台上字第2462号判决
（二）判决要旨：台湾地区与大陆地区人民关系条例第7条所定：「在大陆地区制作之文书，经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证者，推定为真正。」系关于文书验证效力之规定，与证据能力（指符合法律所规定之证据适格，而得成为证明犯罪事实存在与否之证据资格）之有无，应依刑事诉讼法相关规定加以认定，两者并非相同。申言之，文书是否真正，与证据能力之有无，系属二事，不容混淆。在大陆地区制作之文书，经依法验证者，形式上虽推定为真正，然尚非因此即认具有证据能力。原判决以：刑事诉讼法施行法第7条之3规定：「中华民国92年1月14日修正通过之刑事诉讼法施行前，已系属于各级法院之案件，其以后之诉讼程序，应依修正刑事诉讼法终结之。但修正刑事诉讼法施行前已依法定程序进行之诉讼程序，其效力不受影响。」，而民国92年2月6日修正公布之刑事诉讼法，业于同年9月1日施行，本件系于90年4月16日修正刑事诉讼法施行前系属于第一审法院，此有第一审法院收文章盖于自诉状上可稽。本件引用之笔录、证物等，于修正刑事诉讼法施行前依当时之法定程序所制作取得之证据，其证据能力不因修正刑事诉讼法实施而受影响。又在大陆地区制作之文书，经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证者，推定为真正，台湾地区与大陆地区人民关系条例第7条定有明文，而财团法人海峡交流基金会即为行政院依同条例第4条第1项所指定之机构，是其所验证之前揭文书、证明书等，自可采为证据，有证据能力等由，因认上诉人抗辩其无证据能力，为无可采。然卷查自诉人台○电子工业股份有限公司于92年9月29日在原审提出由中○电通股份有限公司委托中华人民共和国司法部司法鉴定中心鉴定，该中心于同年（公元二００三年）8月8日作成之鉴定书，属被告以外之人于审判外之书面陈述，为传闻证据，且非法院之审判长、受命法官或检察官依刑事诉讼法第198条[45]或第208条第1项[46]规定所嘱托之鉴定报告，不符合修正刑事诉讼法施行前之法定程序；复系针对具体个案所为，亦不能认为属于刑事诉讼法第159条之4第2款所指文书，其有无证据能力，尚非无疑。依前开说明，原判决只以前揭鉴定书已经财团法人海峡交流基金会验证为由，即径认有证据能力，而引为判决之基础，其采证难谓适法。
