依司法院释字第329号解释：「宪法所称之条约系指我国（包括主管机关授权之机构或团体）与其它国家（包括其授权之机关或团体）或国际组织所缔结之国际书面协议，名称用条约或公约者，或用协议等其它名称而其内容直接涉及国家重要事项或直接涉及人民权利义务且具有法律上效力者而言。其中名称为条约或公约或用协议等名称而附有批准条款者，当然应送立法院审议，其余国际书面协议，除经法律授权或事先经立法院同意签订，或其内容与国内法律相同者外，亦应送立法院审议。」故我国与他国所缔结之司法互助协议，其已经送立法院审议通过者（如「驻美国台北经济文化代表处与美国在台协会间之刑事司法互助协议」），因位阶同于法律，则该他国法院基于该协议，对于我国刑事被告以外之人所为之调查讯问笔录，自应认系刑事诉讼法第159条第1项所指「法律有规定者外」之传闻法则之例外规定，具有证据能力；至于其未经立法院审议通过者，则可适用同法第159条之4第3款之规定，判断其证据能力。
乙、研讨结果：台湾高等法院研讨意见供参考。」
二、依据该研讨会研讨意见，可得而知《驻美国台北经济文化代表处与美国在台协会间之刑事司法互助协议》因位偕同于法律，对于刑事被告以外之人所为之调查讯问笔录，自应认系刑事诉讼法第159条第1项所指「法律有规定者外」之传闻法则之例外规定，具有证据能力；至于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》因位偕不同于法律，则可适用同法第159条之4第3款之规定，资以判断其证据能力。
壹拾壹、最高法院关于从大陆地区所取得证据证据能力判断之解析
从大陆地区取得证据是否具备证据能力，因为刑事诉讼实务上见解，证据能力认定由宽松进而严谨；刑事诉讼法相关规定，于2003年9月1日修正实行严谨证据法则；司法互助框架之演进，1990年间《金门协议》与2009年间《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》相继签署；1992年间《台湾地区与大陆地区人民关系条例》颁布施行等因素，因为时空及法令转变，而有不同之见解。本文将所搜集最高法院关于从大陆地区所取得证据证据能力之相关判决[43]，尝试解析各该判决关于证据能力之判断。
一、大陆地区公安（司法警察）机关所制作证人笔录之证据能力。
（一）2007年10月11日最高法院2007年度台上字第5388号判决
（二）判决要旨：刑事诉讼法第159条之4规定之特信性文书乃基于对公务机关高度客观性之信赖（第1款公文书），或系出于通常业务过程之继续性、机械性而为准确之记载（第2款业务文书），或在类型上与前述公文书及业务文书同具有高度之信用性及必要性（第3款其它可信文书），虽其本质上属传闻证据，亦例外赋予其证据能力，容许作为证据使用。被告以外之人于台湾地区司法警察、司法警察官调查时所为之陈述经载明于笔录，系司法调查机关针对具体个案之调查作为，不具例行性之要件，亦难期待有高度之信用性，应非属本条第1款规定之特信性文书。司法警察、司法警察官调查犯罪之被告以外人之警询笔录，其证据能力之有无，应适用同法第159条之2、第159条之3所定传闻例外之要件为判断。被告以外之人于大陆地区公安机关（司法警察）调查时所为之陈述经载明于笔录或书面纪录，同属传闻证据，解释上亦应类推适用第159条之2、第159条之3等规定或依其立法精神，审认是否合乎各该例外容许之要件，据以决定得否承认其证据能力。原判决谓：卷附大陆地区湖南省常德市鼎城区公安局对于大陆地区人民李○○、曾○○之讯问笔录，系该局就本案询问居住于大陆地区人民所为之纪录，上开讯问笔录之性质固属被告以外之人于审判外之陈述而为传闻证据，惟该等笔录既系由大陆地区具有刑事侦查权限之公务员所制作之文书（参大陆刑事诉讼法第3条第1项规定：「对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。」第18条第1项规定：「刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。」），该等笔录末均经受询问人李○○、曾○○签名按捺指印，且李○○所陈述者系与上诉人共犯本罪之情节，并无将责任推卸予上诉人之情形，曾○○则与本案尚无关联，其于大陆公安局人员询问时自无虚伪陈述之必要，堪认其二人上开公安局笔录有特别可信之情形，而有证据能力等情。似认大陆地区人民李○○、曾○○之讯问笔录，系由大陆地区具有刑事侦查权限之公务员所制作之文书，而属上开特信性文书，得为证据，所持法律见解，是否得当，尚非无再研求之余地。
（三）判决解析：
1.按刑事诉讼法第159条之4第1款规定：「除前3条之情形外，下列文书亦得为证据：一、除显不可信之情况外，公务员职务上制作之纪录文书、证明文书」。可见公务员职务上制作之纪录文书、证明文书，属于传闻证据，而有传闻例外之规定。
2.之所以将公务员职务上制作之纪录文书、证明文书列为传闻法则之例外。立法理由说明公务员职务上制作之纪录文书、证明文书如被提出于法院，用以证明文书所载事项真实者，性质上亦不失为传闻证据之一种，但因该等文书系公务员依其职权所为，与其责任、信誉攸关，若有错误、虚伪，公务员可能因此负担刑事及行政责任，从而其正确性高，且该等文书经常处于可受公开检查（Public Inspection ）之状态，设有错误，甚易发现而予及时纠正，是以，除显有不可信之情况外，其真实之保障极高。爰参考日本刑事诉讼法第323条第1款、美国联邦证据规则第803条第8款、第10款及美国统一公文书证据法第2条，增订第159条之4第1款之规定。
3.被告以外之人于台湾地区司法警察、司法警察官调查时所为之陈述经载明于笔录，系司法调查机关针对具体个案之调查作为，不具例行性之要件，亦难期待有高度之信用性，应非属第159条之4条第1款规定之特信性文书。
4. 是以，台湾地区司法警察、司法警察官调查犯罪之被告以外人之警询笔录，其证据能力之有无，应适用刑事诉讼法第159条之2、第159条之3所定传闻例外之要件为判断。
5. 至于被告以外之人于大陆地区公安机关（司法警察）调查时所为之陈述经载明于笔录或书面纪录，在性质上与台湾地区司法警察、司法警察官调查犯罪之被告以外人之警询笔录相同，均属传闻证据。
6. 虽然同属传闻证据，大陆地区公安机关（司法警察）究非刑事诉讼法第159条之4第1款所称「公务员」，自不能「适用」该条款规定。
7. 该判决指出解释上应「类推适用」第159条之2、第159条之3等规定或依其立法精神，审认是否合乎各该例外容许之要件，据以决定得否承认其证据能力。
