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从大陆地区所取得证据之证据能力初探

  

  四、《驻美国台北经济文化代表处与美国在台协会间之刑事司法互助协议》借镜


  

  驻美国台北经济文化代表处与美国在台协会基于相互尊重、互惠与共同利益,藉由刑事事务之司法互助,以增进双方所属领土内执法机关有效之合作,于2002年3月26日共同签署《驻美国台北经济文化代表处与美国在台协会间之刑事司法互助协定》。这是台湾第一部对外签署之刑事司法互助协定。


  

  该协议共计20个条文,包括请求内容及形式、调查取证方式、送达文件、搜索及扣押、没收程序协助等,作为提供有关调查、诉追、犯罪防制及相关刑事司法程序中之相互协助。


  

  不同于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》,该协议对于调查取证所得证据,具体商定「应准许在请求方所属领土内之法院作为证据使用。」


  

  其一、协议第9条「受请求方所属领土内之证言或证据」第5项「依本条规定在受请求方所属领土内所取得之证据或依本条规定取得之证词,得以声明方式,包括业务上纪录之情形,依本协议附表A所示之证明方式确认证实。依附表A所证明之文件,应准许在请求方所属领土内之法院作为证据使用。」


  

  其二、协议第10条「双方所属领土内之纪录」第3项「依本条规定所提出之纪录,得由负责保管之人依附表B填载声明确认证实,毋需提出其它证明。依本项规定经认定为真正之文件,应准许在请求方所属领土内之法院作为证据使用。」


  

  其三、协定第15条「搜索及扣押」第2项「每一保管扣押物品之人,于受请求时,应使用本协议附表C,以证明其保管之连续性、证物之辨识及其状态之完整,毋需提出其它证明。此证明应准许在请求方所代表领土内之法院作为证据使用。」


  

  玖、 刑事司法互助框架之法律定位


  

  一、至条约之法律位阶,1984年2月21日法务部以(72)法律字第1813号函示:「一、按『条约』是普通国际协议的名辞,但并非所有的国际协议都以条约称之,名非条约而实为条约的国际协议很多,如公约、宪章、盟约、议定书、协议、协约等是。又学者间大都认为缔结条约的作用并非纯粹的执行行为而含有立法性质,有些条约固然只拘束缔约当事国政府,而与人民的权利较无直接关系,但有些国际条约往往直接设人民的权利义务,故此等条约的缔结不能单视为行政行为,亦应视为一种立法行为,因此我国宪法第六十三条规定,立法院有议决条约案之权。再从实务上而言,民国五十四年八月三十一日签订之『在华美军地位协议』虽名为协定,仍由行政院函请立法院审议,经立法院于民国五十五年一月十一日通过批准,同年四月十二日正式换文生效。二、条约在我国宪法及有关法律中均未明文规定其具有国内法的效力,但立法院审查条约案时,与审查法律案的程序完全相同,条约亦和其它立法院通过的法律一样,均刊登在立法院公报及立法专刊中,是条约在我国应具有国内法之效力。复从宪法一百四十一条精神以观,条约与国内法抵触时,似宜优先适用条约。三、按条约内容,如与人民的权利义务有关,则其缔结不仅对国家有极大影响,而于人民亦有休戚相关的关系,此种条约(包括协议)似应经立法院审议批准。本案关于中赖投资促进与保护协议,其中多处有关人民权利义务之规定,如第二条投资之促进与保护、第三条最惠国待遇、第四条损害赔偿、第六条投资之汇回等,并非属技术性之协议,似不宜免除批准手续,而使其成为一「行政协议」。盖本协议如不经立法院审议而免除批准手续,倘因本协议之规定与国内法之规定相抵触时,要使国内执法人员执行本协议排除国内法之适用,似尚乏强有力之法律依据。」对条约之意涵,以及法律位阶为行政上诠释,条约与国内法抵触时,似宜优先适用条约。可知协议属于条约之一种,但协议并未名列其中。


  

  二、   1993年12月24日司法院大法官释字第329号解释曾对条约、公约或协议之法律定位作出解释,解释文:「宪法所称之条约系指中华民国与其它国家或国际组织所缔约之国际书面协议,包括用条约或公约之名称,或用协议等名称而其内容直接涉及国家重要事项或人民之权利义务且具有法律上效力者而言。其中名称为条约或公约或用协议等名称而附有批准条款者,当然应送立法院审议,其余国际书面协议,除经法律授权或事先经立法院同意签订,或其内容与国内法律相同者外,亦应送立法院审议。」条约之定义,再一次为明确之界定,涵盖条约、公约或协议等名称,具有法律上效力,应送立法院审议。


  

  三、  《驻美国台北经济文化代表处与美国在台协会间之刑事司法互助协议》于2002年3月26日签署后,经立法审议通过,揆诸前揭法务部函示及大法官会议解释意旨,该协议属于宪法定义条约中之一种,应具有国内法之效力,而与法律有相同之位阶。


  

  四、  《金门协议》及《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》名称均为协议,依据前揭法务部函示及大法官会议解释意旨,各该协议自非属于宪法定义条约中之一种,应认为不具有国内法之效力,而与法律在不相同之位阶。


  

  五、  《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第5条第2项:「协议之内容涉及法律之修正或应以法律定之者,协议办理机关应于协议签署后三十日内报请行政院核转立法院审议;其内容未涉及法律之修正或无须另以法律定之者,协议办理机关应于协议签署后三十日内报请行政院核定,并送立法院备查,其程序,必要时以机密方式处理。」。法务部于2009年5月5日以新闻稿表示:「2009年4月26日第三次江陈会谈所签订之海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议?,相关之合作内容,系在我方现行的法令架构及既有的合作基础上,以签订书面协议之方式,强化司法合作之互惠意愿,同时律定合作之程序及相关细节,提升合作之效率及质量。与对岸律定合作事项涉及人民权利义务部分,均在现行相关法律下执行,未涉及法律之修正,亦无须另以法律定之。在会谈过程中,双方亦充分理解是在双方法令的容许范围内共同打击犯罪及提供司法互助。因此,依台湾地区与大陆地区人民关系条例第5条第2项规定,该协议事项应于签署后三十日内报请行政院核定,并送立法院备查,应无须立法院审议。目前该协议已经行政院核定,送立法院备查中。法务部未来将依照经行政院核定、立法院备查之协议内容,赓续执行尊严、对等且兼顾效率之共同打击犯罪及司法互助工作。」[39]显见于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》签署后,行政院送请立法院备查,而非审议。是以,该协议视同行政命令,报请行政院核定即可,并非具有法律之位阶。


  

  壹拾、刑事司法互助框架法律定位与证据能力关系[40]


  

  一、2003年9月1日台湾刑事诉讼新制即将上路,因为根深蒂固的制度作全盘大变革,对于适用修正刑事诉讼法相关条文,难免生疏有所疑义,台湾高等法院为此召开「刑事诉讼新制法律研讨会」。该研讨会第17号提案法律问题「外国法院基于国际互助协议所为之调查讯问笔录」是否属于传闻证据,能否适用刑事诉讼法159条第1项[41]所指「法律另有规定者外」或第159条之4等传闻法则之例外规定?


  

  甲、各法院初步研讨意见:


  

  A、是传闻证据,可适用传闻法则之例外规定:高雄高分院、花莲高分院、台北地院、桃园地院、苗栗地院、彰化地院、嘉义地院、屏东地院、花莲地院、基隆地院(共10所法院)。


  

  1.苗栗地院补充如下:


  

  (1)与美国之互助协议,属于法律位阶,应认属第159条第1项法律另有规定之情形。


  

  (2)与其它国家之互助,可认属第159条之4第3款[42]之文书。


  

  2.嘉义地院补充如下:为传闻法则之例外,除显不可信之状况外,应由法官依个案凭其对法律之确信,作个别之判断。


  

  B、非传闻证据:台中地院。


  

  C、其它:


  

  台湾高等法院:


  

  外国法院基于国际互助协议,对于我国刑事被告以外之人所为之调查讯问笔录,依刑事诉讼法159条第1项规定,属传闻证据无疑;但得依不同情形,适用同法第159条第1项所指「法律有规定者外」或第159条之4等传闻法则之例外规定,理由如次:



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