（四） 「警察机关对拘提到案之刑事被告为讯问时，未实时告知其得选任辩护人，依刑事诉讼法第88条之1第4项之规定，固属告知义务之违反，但于被告在警局任意之自白不生影响，仍非无证据能力，如经原审调查与事实相符，自得资为裁判之基础。」[34]
（五） 「刑事诉讼本于职权主义之效能，凡得为证据之资料，均具有论理之证据能力，是以法律上对于证据之种类，并未设有若何之限制。本件另案处理之少年犯洪某，既已供称，被告曾参与围殴被害人，并由参与者中之一人持刀予以刺杀等语，虽其未有言及伊自己亦有参与杀害之行为，非属不利于己之陈述；但如上述，仍非不得为心证形成所得审酌之证据资料。」[35]
二、 2003年9月1日刑事诉讼法修正施行后，最高法院2004年度台上字第664号判决，于2006年9月12日经最高法院2006年度第18次刑事庭会议决议通过，并于同年10月12日由最高法院依据最高法院判例选编及变更实施要点第9点规定以台资字第 0950000842号公告为判例。
该判例意旨「刑事诉讼，系以确定国家具体之刑罚权为目的，为保全证据并确保刑罚之执行，于诉讼程序之进行，固有许实施强制处分之必要，惟强制处分之搜索、扣押，足以侵害个人之隐私权及财产权，若为达诉追之目的而漫无限制，许其不择手段为之，于人权之保障，自有未周。故基于维持正当法律程序、司法纯洁性及抑止违法侦查之原则，实施刑事诉讼程序之公务员不得任意违背法定程序实施搜索、扣押；至于违法搜索、扣押所取得之证据，若不分情节，一概以程序违法为由，否定其证据能力，从究明事实真相之角度而言，难谓适当，且若仅因程序上之瑕疵，致使许多与事实相符之证据，无例外地被排除而不用，例如案情重大，然违背法定程序之情节轻微，若遽舍弃该证据不用，被告可能逍遥法外，此与国民感情相悖，难为社会所接受，自有害于审判之公平正义。因此，对于违法搜索、扣押所取得之证据，除法律另有规定外，为兼顾程序正义及发现实体真实，应由法院于个案审理中，就个人基本人权之保障及公共利益之均衡维护，依比例原则及法益权衡原则，予以客观之判断，亦即宜就（1）违背法定程序之程度。（2）违背法定程序时之主观意图（即实施搜索、扣押之公务员是否明知违法并故意为之）。（3）违背法定程序时之状况（即程序之违反是否有紧急或不得已之情形）。（4）侵害犯罪嫌疑人或被告权益之种类及轻重。（5）犯罪所生之危险或实害。（6）禁止使用证据对于预防将来违法取得证据之效果。（7）侦审人员如依法定程序，有无发现该证据之必然性。（8）证据取得之违法对被告诉讼上防御不利益之程度等情状予以审酌，以决定应否赋予证据能力。」与刑事诉讼法第158条之4立法理由相较，法院于个案审理中，应加以权衡事项增列「违背法定程序时之状况（即程序之违反是否有紧急或不得已之情形）」，使得考虑是否具备证据能力更为周全。
三、刑事诉讼法大翻修，是以《法院办理刑事诉讼应行注意事项》第79条亦相应地对无证据能力为训示性规范，一一列举指出「刑诉法第155条所谓无证据能力，系指不得作为证据者而言。兹举述如次：（一）笔录内所载之被告陈述与录音或录像之内容不符者，其不符之部分，原则上无证据能力。（二）被告因受强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问、违法羁押或其它不正方法所为之自白，其自白不具证据能力。（三）实施刑事诉讼程序之公务员违背刑诉法第93条之1第2项、第100条之3第1项之规定，或检察事务官、司法警察（官）询问受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人，违背刑诉法第95条第2款、第3款之规定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其它不利之陈述，不具证据能力（但经证明其等违背上述规定，非出于恶意，且该自白或陈述系出于自由意志者，不在此限）。（四）证人、鉴定人依法应具结而未具结，其证言或鉴定意见，无证据能力。（五）被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不具证据能力。（六）证人之个人意见或推测之词，非以实际经验为基础者，不具证据能力。（七）被告以外之人（包括共同被告、共犯及其它证人）因受恫吓、侮辱、利诱、诈欺或其它不正方法所为不利于被告之陈述，不具证据能力。（八）关于组织犯罪防制条例之罪，讯问证人之笔录非于检察官、法官面前作成或未经践行刑事诉讼法所定讯问证人之程序者，无证据能力。」厘清证据能力概念。
捌、 两岸刑事司法互助框架之演进[36]
一、《金门协议》首创两岸司法互助协议先例
1987年7月15日零时起台湾解除戒严，执政者体察现实环境，体现人道主义，
同年10月15日起行政主管部门通过赴大陆探亲办法。海峡两岸隔绝38年，开放大陆探亲，为两岸失联多年民众返乡团圆，同时为两岸关系解冻踏出历史性第一步。
为确保遣返作业符合人道精神与安全便利原则，避免“原船遣返”海难悲剧事件再度重演，同时积极解决台湾各地“靖庐收容中心”日渐暴增的大陆偷渡客，并建立两岸遣返作业共同遵循规范。1990年9月12日两岸红十字会组织代表以个人名义签署《金门协议》。《金门协议》签署具有划时代意义，为1949年两岸分治以来授权民间组织所签署第一份协议。
《金门协议》以符合人道精神与安全便利原则为协议宗旨；遣返对象为「违反有关规定进入对方地区的居民（但因捕鱼作业遭遇紧急避风等不可抗力因素必须暂入对方地区者，不在此列）」、「刑事嫌疑犯或刑事犯」二者；双方商定马尾－马祖为遣返交接地点，但得视被遣返人居住地、气候及海象等因素，双方得协议另择厦门－金门；一方提出遣返请求及资料，对方应于20日内核查答复，再商定时间、地点遣返，遣返交接双方均用红十字专用船及悬挂白底红十字旗。
《金门协议》仅商定遣返原则、遣返对象、遣返交接地点、遣返程序等事宜，未涉及调查取证等刑事司法互助诸多环节，自无证据能力相关规范[37]。
二、《台湾地区与大陆地区人民关系条例》司法互助嘱托协查机制
为确保台湾地区安全与民众福祉，规范台湾地区与大陆地区人民之往来，并处理衍生之法律事件，1992年7月31日特制定《台湾地区与大陆地区人民关系条例》公布施行。
该条例第8条规定「应于大陆地区送达司法文书或为必要之调查者，司法机关得嘱托或委托第四条之机构或民间团体为之。」所称民间团体系指指财团法人海峡交流基金会（简称海基会）。
《台湾地区与大陆地区人民关系条例》对送达文书或为必要之调查者，规范司法机关得嘱托或委托海基会为之，惟未规定依据该条例调查取证管道，所得证据是否得作为证据使用。
三、《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》
《金门协议》具体实践多年之后，随着两岸人民往来及经贸交流日益密切，不法份子钻营两岸制度漏洞，严重冲击两岸交流秩序安定。且两岸跨境犯罪向外蔓延，形成跨国性犯罪问题。而新兴跨境电信诈欺，成为两岸及亚太地区治安毒瘤。由于计算机信息软件及硬件发展快速便捷，进而跨境网络犯罪有取代电信诈欺之趋势。此外，跨境绑架勒索案件已从过往「绑架台商、遥控勒索」，发展为规划、分工缜密的「跨境勒索、地下汇兑」案件，由两岸不法之徒连手并进行专业分工，因此对任一方治安机关而言，个别单自侦办往往有追缉盲点，不易破案，由此可见《金门协议》的局限性越来越明显[38]。
在打击犯罪及司法互助迫切需求下，在既有《金门协议》无足以因应所需下，在民众普遍高度殷切期盼下，在有关部门妥慎完备规划下，终在2009年4月26日两岸第三次江陈会谈中达成共识，在南京市签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。对两岸交流秩序的维护，提供完善的辅助措施，以促进两岸交流正常化，司法互助制度化，迈向两岸交流新局。
《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》议定合作事项包括民事、刑事领域相互提供协助，双方共同打击犯罪、情资交换、协助侦查、人员遣返、相互协助、送达文书、调查取证、罪赃移交、裁判认可、罪犯接返。所涵盖司法互助项目包罗万象，民刑事兼有之，并纳入人道温馨关怀探视机制，举世仅有。协议建立从头到尾、整体一贯的刑事司法互助机制。惟亦如《台湾地区与大陆地区人民关系条例》未商定依据该协议调查取证管道，所得证据是否得作为证据使用。
