至宏观之「严谨证据法则」的意涵及底蕴为何?又是如何为具体而微之法律规范?可为如下说明:
一、 明定违法搜集取得之证据,除法律已规定不得作为证据使用外,其余情形是否一概排除其证据能力,应审酌人权保障与公共利益之均衡维护。
(一)为保障被告基本人权及维护程序正义,同时兼顾社会公共利益,明定违背法定障碍事由[27]与禁止夜间讯问[28]规定所取得之自白及不利陈述,不得作为证据,除非经证明其违背非出于恶意,且该自白或陈述系出于自由意志者,始不在此限(刑事诉讼法第158条之2第1项)。
(二)检察事务官、司法警察(官)询问受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人时,违反刑事诉讼法第95条第2款、第3款[29]之规定时,亦准用修正刑事诉讼法第158条之2第1项之规定(刑事诉讼法第158条之2第2项)。
(三)依据刑事诉讼法应具结而未具结所取得之证言、鉴定意见,亦不得作为证据(刑事诉讼法第158条之3)。
(四)至于其它违背法定程序所取得之证据,是否得采为证据,则应斟酌人权保障及公共利益之均衡维护(刑事诉讼法第158条之4)[30]。
二、 厘清被告以外之人在审判外陈述之证据能力,就其在检察官侦查时、司法警察人员调查时或其它情况下所作之陈述,分别规定其取舍之标准。按刑事诉讼因实行直接审理原则及言词审理原则,并保障被告之反对诘问权,故规定被告以外之人在法院审判外所为之言词或书面陈述,原则上不得采为证据,但为兼顾现实需要及真实之发见,对于在检察官、检察事务官、司法警察官、司法警察调查中之陈述及其它纪录、证明文书,于符合必要性、可信性之情况保证要件下,本于例外从严之立场,分别情形定其证据能力。
(一)传闻法则之适用及例外。
刑事诉讼法第159条第1项「被告以外之人于审判外之言词或书面陈述,除法律有规定者外,不得作为证据。」、第2项「前项规定,于第161条第2项之情形及法院以简式审判程序或简易判决处刑者,不适用之。其关于羁押、搜索、鉴定留置、许可、证据保全及其它依法所为强制处分之审查,亦同。」
(二)向法官、检察官所为陈述
刑事诉讼法第159条之1第1项「被告以外之人于审判外向法官所为之陈述,得为证据。」、第2项「被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述,除显有不可信之情况者外,得为证据。」
(三)先前陈述不一致
刑事诉讼法第159条之2「被告以外之人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述,与审判中不符时,其先前之陈述具有较可信之特别情况,且为证明犯罪事实存否所必要者,得为证据。」
(四)传唤不能
刑事诉讼法第159条之3「被告以外之人于审判中有下列情形之一,其于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述,经证明具有可信之特别情况,且为证明犯罪事实之存否所必要者,得为证据:一、死亡者。二、身心障碍致记忆丧失或无法陈述者。三、滞留国外或所在不明而无法传唤或传唤不到者。四、到庭后无正当理由拒绝陈述者。」
(五)特信性文书
刑事诉讼法第159条之4「除前三条之情形外,下列文书亦得为证据:一、除显有不可信之情况外,公务员职务上制作之纪录文书、证明文书。二、除显有不可信之情况外,从事业务之人于业务上或通常业务过程所须制作之纪录文书、证明文书。三、除前二款之情形外,其它于可信之特别情况下所制作之文书。」
(六)同意文书
刑事诉讼法第159条之5第1项「被告以外之人于审判外之陈述,虽不符前四条之规定,而经当事人于审判程序同意作为证据,法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之情况,认为适当者,亦得为证据。」、第2项「当事人、代理人或辩护人于法院调查证据时,知有第159条第1项不得为证据之情形,而未于言词辩论终结前声明异议者,视为有前项之同意。」
柒、 2003年9月1日刑事诉讼法修正施行「后」证据能力判例变迁
一、2003年9月1日刑事诉讼法修正施行之后,因法律已修正,判例不合时宜,经最高法院刑事庭会议决议,不再援用之判例,有下列:
(一)「市长及公安局长,均为刑事诉讼法第208条之司法警察官,本不待检察官之指挥,得径行调查犯人犯罪情形及必要之证据,本案当某甲尸体发现后,是否被害身死及犯人为何人,均不明了,该管市长、公安局长认为有调查之必要,选任医师前往鉴定被害人致死原因,自为调查证据之一种方法,该鉴定书既系由执行鉴定职务之医师所制作,则当时奉令陪同医师前往之市政府参事及公安局课长,不过居于见证之地位,并非实施勘验程序之公务员,无论其有无司法警察官之身分,于鉴定之证据能力,自属毫无影响。」[31]
(二) 「证据已在审判期日显出于审判庭,经法院就其是否可信为直接之调查者,即得采为判决之基础。现行我国刑事诉讼制度,就证据之搜集与调查,并不仅限于在法院始得为之,检察官之侦查不论矣,即司法警察官或司法警察依刑事诉讼法第229条至第231条之规定,亦有协助检察官侦查犯罪之职权,若司法警察单位所为证据调查之资料,法院得依直接审理之方式加以调查者,仍具有证据能力。上诉人徒以原审将警讯资料作为判决之基础,即谓其有违刑事诉讼法第379条第10款规定,自非可采。」[32]
(三) 「刑事诉讼法系采自由心证主义,对于证据之种类并未设有限制,被害人在警局之陈述,亦得采为认定犯罪事实之证据资料,并非刑事诉讼法第159条所谓不得作为证据之情形。至其证明力如何,则由法院自由判断。原判决系以被害人案发之初在警局讯问中之陈述,为认定上诉人犯罪证据之一,且该项陈述之笔录,既经显之于公判庭,提示予上诉人辩论,依刑事诉讼法第165条之规定,已不能谓原审就此未有调查,况其复以林某之证言,及省立台南医院之诊断证明书,增强其证据能力,则其证据调查方法与采证之运用,显均与证据法则无违。」[33]