从大陆地区所取得证据之证据能力初探
——以最高法院刑事判决为核心
张熙怀
【关键词】证据能力
【全文】
壹、 前言
诉讼之灵魂在证据，证据之生命在证据能力，证据之光芒在证明力。证据能力为证据资料先决条件，具备证据能力之证据资料，方能资为判断犯罪事实素材，继而才得被品头论足证明力之强弱或高低，证据能力实为证据数据进入司法竞技场之门票。台湾刑事诉讼程序对于证据数据是否具备证据能力，一直以来常被轻忽，甚至漠视。1987年间台湾开放探亲，两岸交流启始，因双方人员经贸往来密切，民众权益争端在所难免，跨境刑事案件相应而生，从大陆地区所取得证据资料，是否具备证据能力，为诉讼重点。2003年台湾刑事诉讼制度大翻修，导入严谨刑事证据法则，证据能力规范为亮点之一，在刑事诉讼新制开展下，从大陆地区所取得证据资料是否具备证据能力，在实务所见为攻防重点。2009年间《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》签署生效，两岸刑事证据交流进入新纪元。从大陆地区所取得证据资料是否具备证据能力，焦点再现。本文将从公诉实务视角出发，以最高法院相关刑事判例、判决为素材，大陆地区所取得证据资料为核心，探索最高法院关于从大陆地区所取得证据证据能力之判断。
贰、 证据能力之定义
证据能力系指证据资料容许为诉讼上证明之资格，属证据之形式上资格要件[1]；也就是指该项证据具备证据之适格性，得被法院采为形成心证之证据资料[2]。证据能力为证据法则之一环，证据是否适格，依法律之规定为断。有关证据能力之规定，系属于证据容许性之范畴。是以，证据能力为证据资料先决条件，具备证据能力之证据资料，方能资为判断犯罪事实存在与否之证据适格。
参、 证据能力与证明力之不同
证据之证明力系指证据之实质价值，即具有为证据之信用力及足资认定事实之纯粹证明力。证据能力与证明力，两者性质不同；证据具有证据能力者，始得以供严格之证明。证据能力是属「资格有无」之问题，证明力则为「效力强弱」之问题。又证据能力，既属证据之形式上资格要件，法律加以形式上之限制，不许法院自由判断，而证据之证明力，则由法院于不违背经验法则及论理法则原则下，本于确信自由判断，法律不加以形式上之限制[3]。
未经合法调查之证据，不得作为判断之依据，此观刑事诉讼法第155条第2项之规定自明。证据裁判原则以严格证明法则为核心，亦即认定犯罪事实所凭之证据，须具证据能力，且经合法调查，否则不得作为判断之依据。
肆、 1999年7月间司法改革会议达成「实行严谨证据法则」共识结论
为建构公平正义之诉讼制度，切合时代潮流及社会之实际需要，司法院于1999年7月6日至8日召开司法改革会议，经审、检、辩、学及社会贤达热烈参与研讨，就刑事诉讼制度之改革达成「确立检察官之实质举证责任」、「促进当事人实质平等（强化辩护功能）」、「实行严谨证据法则」、「落实及强化交互诘问之要求」、「限制讯问被告及调查被告自白之时期」、「除简易案件外，第一审应实行合议制」、「推动刑事审判集中审理制」、「区分认定事实与量刑程序」、「扩大简易程序之适用」、「修正自诉制度，确定以公诉为主，自诉为辅之诉讼架构」等多项共识结论。
嗣后依据该会议之共识结论，于2003年2月6日修正公布刑事诉讼法第一编「总则」第四章「辩护人、辅佐人及代理人」、第五章「文书」、第十章「被告之羁押」、第十二章「证据」、第二编「第一审」第一章「公诉」第一节「侦查」、第三节「审判」、第二章「自诉」、第七编「简易程序」等条文，计修正67条、增订60条、删除6条，共计133条，并定自2003年2月6日施行[4]。
刑事审判之集中审理制，既要让诉讼程序密集而不间断地进行，则于开始审判之前，即应为相当之准备，始能使审判程序密集、顺畅。修正刑事诉讼法第273条第1项规定法院得于第一次审判期日前，传唤被告或其代理人，并通知检察官、辩护人、辅佐人到庭，行准备程序，处理有关证据能力之意见等事项。当事人对于卷内已经存在之证据或证物，其证据能力如有争执，即可先予调查，倘法院依刑事诉讼法之规定，认定证据无证据能力者，即不得于审判期日主张之[5]。
修法后经由刑事诉讼实务之运作及观察，得知证据能力意见之处理、证据能力有无之认定，才是刑事诉讼新制各项重大变革之首要。刑事诉讼如为战争之一种，则证据能力之攻防，仿若「斩首战」，众多证据资料，针对证据能力之问题，几经检辩双方攻击防御，即得认定有无证据能力。有证据能力之证据，得成为证明犯罪事实存在与否之证据资格。反之，无证据能力之证据，不得作为判断之依据。[6]
伍、 2003年9月1日刑事诉讼法修正施行「前」证据能力判例梳理
2003年9月1日刑事诉讼法修正施行，以严谨证据法则为修正主轴之一。因此以2003年9月1日作为分水岭，可得检视证据能力认定是否严谨。自1928年7月28日刑事诉讼法颁布施行，以迄2003年9月1日刑事诉讼法修正施行前，共计有19则最高法院判例[7]与证据能力有关，谨胪列如下：
一、「毫无根据之传闻事实，无证据能力，不能据以认定犯罪，审理事实之法院，不予采取，自非违法。」[8]
二、「证据之取舍，应由法院自由判断，被害人亲属之陈述，在法律上并无不得采取之限制，原院本于审理所得之心证，予以采用，不得谓其无证据能力，指为采证违法。」[9]
三、「被告之自白，依刑事诉讼法第270条第1项之规定，得为证据，此项自白并非专以审判笔录所记载者为限，即在有侦查犯罪职权之司法警察官讯问所得，如未施用强暴、胁迫、利诱、诈欺或其它不正之方法，且与事实相符者，仍不失有证据能力。」[10]
四、「县司法处对于刑事案件之勘验处分，应由县长或审判官行之，县司法处办理诉讼补充条例第10条规定甚明。本件第一审县司法处检验被害人之尸体，仅由该处书记官与检验吏前往实施，其勘验程序显属于法不合，自不发生勘验之证据能力。」[11]
五、「市长及公安局长，均为刑事诉讼法第208条之司法警察官，本不待检察官之指挥，得径行调查犯人犯罪情形及必要之证据，本案当某甲尸体发现后，是否被害身死及犯人为何人，均不明了，该管市长、公安局长认为有调查之必要，选任医师前往鉴定被害人致死原因，自为调查证据之一种方法，该鉴定书既系由执行鉴定职务之医师所制作，则当时奉令陪同医师前往之市政府参事及公安局课长，不过居于见证之地位，并非实施勘验程序之公务员，无论其有无司法警察官之身分，于鉴定之证据能力，自属毫无影响。」[12]
六、「依刑事诉讼法第270条第1项规定，被告之自白虽与事实相符，仍须非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺或其它之不正方法，始得为证据，此项限制，原以被告之自白必须本于自由意思之发动为具备证据能力之一种要件，故有讯问权人对于被告纵未施用强暴、胁迫等之不正方法，而被告因第三人向其施用此项不正方法，致不能为自由陈述时，即其自白，仍不得采为证据。」[13]
七、「证人甲、乙、丙等或称亲见上诉人率领水口山逃兵，或称亲见上诉人指挥逃兵枪毙被害人，或称亲见上诉人写标语宣告被害人罪状，均系就本人目击情形而为陈述，至又称地方上人都如此说云云，无非再就社会上之传闻加以证实，并非专就风闻之词而为供述，自与无证据能力之陈述不能采为判决基础者有别。」[14]
