从本质上看,“草案”和已经出台的其他省的著名商标认定和保护的地方立法一样,存在“认定的性质不清”和“立法的目的不明”这两个主要问题:
(一)关于认定的性质。根据“草案”第10到15条的规定,一件商标要成为著名商标,须经过“申请、初审、推荐、复核、评审、公告”六个环节。从这一点看,“草案”规定的著名商标的认定具有以“硬申请”为特征的行政许可的性质。但著名商标的认定是对商标的信誉、公众知晓程度等进行的认可,不存在“准许”商标权利人从事什么活动的性质,从这个角度看,又不具备行政许可的特征。
从“草案”第4条“工商行政管理部门负责著名商标的认定和保护工作”、第15条“异议成立的,省工商行政管理部门驳回著名商标认定申请;异议不成立的,省工商行政管理部门授予湖北省著名商标证书,并予以公告”的规定看,著名商标的认定显然属于行政诉讼法意义上的可诉的“具体行政行为”。“草案”作为对著名商标的认定和保护的立法性文件,建立的是对著名商标的单一、主动行政认定制度。这种认定实际上是将著名商标的认定和保护分开,使著名商标的认定并非对应一个现实的保护需要。这与1996年8月14日国家工商局公布并实施的《驰名商标认定和管理暂行规定》(下称《暂行规定》)是一致的。该规定作为我国最早专门对驰名商标的认定和保护的立法性文件,在我国建立了驰名商标的单一、主动行政认定制度。《暂行规定》第3条规定:“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。”这种认定实际上是将驰名商标的认定和保护分开,使驰名商标的认定并非对应一个现实的具体注册管理和保护需要。
然而,从《暂行规定》被2003年6月1日实施的《驰名商标认定和保护规定》代替以来,我国驰名商标的行政认定的性质已从原来的专门申请、主动认定转变成现在的个案需要、被动认定,也即将驰名商标的认定和保护结合,使驰名商标的认定对应一个具体的注册管理和权利保护的需要。另外,在认定主体上,我国驰名商标的认定是行政认定与司法认定并行的双轨制。
因此,“草案”所建立的著名商标认定制度在性质上与已经废止的《暂行规定》是一致的,而与现行的驰名商标认定制度有本质的不同,是无法与我国现行的驰名商标认定制度接轨的。