第二，承诺能力之例外—精神及意识状态。《德国刑事诉讼法》第81c条第3款第2项规定，一个人在“由于缺乏理解力的成熟性或者由于理解力低弱，而对其（在调查中保持）沉默的利益缺乏足够的概念时，是具有同意能力的”。{3}（P374）我国刑法理论也认为，尚未完全丧失辨认能力和控制能力的精神病人对于与其精神状态相符合的行为是需要承担刑事责任的，这实际上也承认了精神状态存在一定缺陷的人在某种程度上仍然具有承诺能力。一般而言，分为两种立法标准：一种是生物学立法方式，乃以生物学为基础，标明影响责任能力之生物学原因，亦即以生物学的异常性规定排斥责任能力的内容。另一种是心理学的立法方式，系纯粹以心理学为出发点，标明影响责任能力的心理因素，亦即仅以排除自由决定之精神状态为着眼点，而规定无责任能力之内容。{11}（P42）精神状态是一个心理与生理结合判断的标准。承诺能力与精神、意志状态的关系同样需要根据具体利益的阶层来具体对待，需要强调的一点是精神与意识状态存在欠缺的被害人往往对意志的表达存在着障碍，这种障碍甚至较未成年人更弱，因此，对于精神病人或者是精神障碍者的承诺能力应当分为常态承诺能力与非常态承诺能力，所谓常态承诺能力是指承诺者只需要具有正常的感知能力就能够具备，例如精神病者或者精神障碍者具有基本的疼痛感与恐惧感，这种感知是最为直接的，这种常态的感知能力直接能够决定其承诺能力，如果这种精神病人或者精神障碍者对于基本感知能力存在着障碍（例如存在自残倾向的精神障碍人），那么其则不具备承诺能力。所谓非常态承诺能力是指承诺者除了具备基本的感知能力之外，还需要具备某种针对某种特殊利益属性的认知能力，例如，精神病人对于自己财产的掌控能力与处分能力（这种能力的具备需要精神病人具有更高层次的认知能力），但是由于这部分能力是精神病人在常态下无法具备的，因此，称之为非常态承诺能力。对基本感知能力之外的其他法益（也就是身体感知所承载法益之外的其他法益）的承诺需要具备非常态的承诺能力。
【作者简介】
凌萍萍，单位为南京信息工程大学。
【注释】
耶和华见证会（英文：Jehovah’s Witnesses）始于1870年代末，由查尔斯·泰兹·罗素(Charles Taze Russell)在美国发起的基督教非传统教派，在基督论方面的教义与正统基督教迥异。现时全球信徒人数超过七百万人。早期使用圣经研究者为名称，直至1931年，耶和华见证人根据《圣经·以赛亚书》“耶和华说：‘你们是我的见证人，是我所拣选的仆人。’”为自己的团体取名为耶和华见证人。耶和华见证人基于个人信仰的理由，坚决采取不输血的立场，很多国家的宪法中阐明，个人的信仰自由神圣不可侵犯，因此任何行为准则不可凌驾于这条对人权的最基本保障的条款之上。因此尽管有些医生曾强行给耶和华见证人输血，并且出于救死扶伤的理由加以辩护，但从已经审判的案例可以看出，各国宪法法庭依然首要遵守患者的个人意愿。引自http://zh.wikipedia.org/wiki。
本文在被害人承诺的场合下使用的是“利益”的概念，而不是“法益”，原因在于被害人承诺一般而言是一个前置性的概念，这种前置性决定了当被害人的承诺完全有效性，行为人的行为并不进入刑法的评价视野，刑法的保护被放弃。因此，被害人放弃的只是单纯的利益，而并不是刑法保护之下的法益，因为此时的法益尚未形成。但是如果出现部分有效或者是无效的承诺，法益在被害人承诺的视野下仍然是存在的。
这里的交易是广义上的交易，也就是在民法中的民事行为能力的体现方式之一。
重大身体健康权的认定标准见后文。
参见前面所述耶和华见证会成员的输血案例。
