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被害人承诺能力研究

  

  三、确立承诺能力的原则


  

  确立被害人承诺能力并不是一个单纯立法能够解决的问题,承诺能力的具备也并不是具体的规则性规定的问题,承诺能力的具备既包含自由意志的表达,同时也包含规范判断的内容,两者均存在着不同的配置可能,因此其组合形式与标准均存在者差异,在研究其构成之前,首先要确立其设定的原则。


  

  (一)安全性原则


  

  设立承诺能力首先需要考虑的问题就是利益处分带来的后果对承诺人以及社会带来的现实危害或者潜在危害。刑法对承诺人能力的要求是保证承诺能够阻止犯罪,阻止犯罪的唯一要求就是将对法益的保护降低到刑法保护的力度之下,也就是说只要刑法不需涉猎的范畴即可。而其他法律在承诺之后仍然可以介入。因此,这里所指的安全性是指刑法中的安全。这种安全包含两方面的安全:


  

  首先指的是利益本身的安全性。这其中包含两个部分的内容:一是指对被害人自身而言,其承诺的做出应当符合其基本利益,当然,这种基本的利益要求的原则是利益衡量原则,在承诺做出时必须实现被害人利益的权衡合理化,也就是说,根据被害人承诺所作出的行为所侵害的利益必须小于被害人自由决定权行使所带来的快乐。二是要求这种承诺的行使,不能仅仅对承诺者本身是安全的,同时这种安全性应当不具备潜在的威胁,这种潜在的威胁是指由于被害人的承诺而导致利害关系人或者是社会的不利益状态。


  

  其次则是指做出承诺时的意志安全。安全性原则的具体要求表现为承诺人在作出承诺之时,必须保证承诺行为对其自身意志的安全性保护。就承诺人本身而言,这种承诺的做出是基于正常意志的支配,无论基于任何动机,只要这种承诺的做出在当时来看对承诺人的支配权力没有任何侵犯,利益的处置即使在一般人看来具有一定的质疑可能性,只要总体看来符合利益人的利益整体需要就能被认可。不具有承诺能力的人从性质上讲是异常的,通过其行为招致的冲突涉及的不是规范的有效性,而是利益的安全(Gtttersicherheit)。也就是说,对于承诺人的能力需求的最终目标是保证其行为导致的处置利益的行为对于其个体以及社会是安全的,否则其行为就只能被解释为带有这种人的印迹的灾难的客观的表达,因此,反应是纯粹认识性的(kognitive)。{6}(P43)


  

  (二)层次性原则


  

  正如日本学者所言:“人格是统一的东西,就单一的行为人而言,不能说其在某一行为上有责任能力,而在其他行为上没有责任能力。”{7}(P291)而有的学者则提出同意能力不存在统一的标准,认为基于自治权的角度,一个有效的同意并不需要对同意能力做全面、固定和僵化的要求,只要足以自治就可以了。在做出一个特定的同意的时候,对于人的能力的要求往往是有限的,因为不同的情况需要不同程度的能力。{2}(P117)但是单纯的认定承诺能力标准的不统一,无法解决由此引发的刑法效果问题。刑法效果是被害人承诺理论的直接效应,承诺能力认定标准的过于分散,在实践中无法操作,这是一个实然与应然的冲突问题。因此,在设定承诺能力的原则之时,另外一个考虑的就是如何在肯定其标准的多重性的前提之下,保证其具有认定的便利性。



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