三、捕前羁押是惩罚犯罪与保障人权的博弈
尽管犯罪嫌疑人在未经过公正审判确定其有罪前，从法律上推定其是无罪的人，但是法律还是对其行为作出限制。不过法律对一个推定无罪的人进行行为限制是对自由的一种侵害。所以，在适用拘留时应小心翼翼。那么，法律为什么要对一个推定无罪的人进行人身限制，难道一个无罪的人不应该受到法律保护，纵观人类刑事诉讼的历史，从借助神明裁判的弹劾式诉讼发展到中世纪的法定证据制度下的纠问式诉讼，是刑事诉讼的一大发展。再发展到自由心证下的自由辩论式诉讼。既是诉讼证据制度的发展变革，也是犯罪嫌疑人诉讼地位的蜕化进步。犯罪嫌疑人由刑事诉讼的客体上升到刑事诉讼的主体地位。但是，就像人类社会发展有自己的历史并受历史的制约一样，刑事诉讼的发展也是受自身发展历史的双重影响，历史既是发展的基础又会留下历史的痕迹。无罪推定是在与有罪推定的斗争中发展而来的。刑事诉讼从追求惩罚犯罪单一的目的发展到惩罚犯罪与保障人权并重，是人类文明的结果。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中针对封建司法制度的酷刑拷问，提倡刑事司法制度的理性主义和人道主义而提出：“如果犯罪是肯定的，对他只能适用法律所规定的刑罚，而没有必要折磨他，因为他交待与否已经无所谓了。如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”“在没有作出有罪判决以前，任何人不能叫罪犯……因为任何人当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的人。”[5]（p5）问题是既然当一个人的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的人，那么一个无罪的人就不应该受到法律的限制。可是刑事诉讼的实践是当一个人涉嫌犯罪的时候，法律就可能对其自由进行限制。法律对待涉嫌犯罪的人和没有犯罪嫌疑的人态度是不一样的，前者进入刑事诉讼的范围并受刑事诉讼的制约，后者根本不被刑事诉讼关注。正如马克思指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可”。[6]（p183）一个犯罪嫌疑人成为侦查的具体对象。犯罪嫌疑人贴着标签，标签上注明法律推定其无罪。正是这个标签把他与没有涉嫌犯罪的人相区分，并使他显得惹人注目并受法律的关照。当犯罪嫌疑人被侦查时，强制措施很可能就是不可避免的。此时法律既要给予犯罪嫌疑人保护，又要限制其自由。法律为什么会这样做呢？此时个人利益与社会利益发生冲突，个人没有被宣布有罪应该予以保护，但是犯罪已经发生，侦查机关为了社会利益，维护秩序有责任侦破案件并交给司法机关给予审判。当有证据指向犯罪嫌疑人的时候，犯罪嫌疑人就不再拥有正常人的自由，并可能被拘留。但是犯罪嫌疑人毕竟仅仅是有嫌疑，并没有被宣判为罪犯，尽管实践上看来多数的嫌疑人就是真正的罪犯，但也有大量的嫌疑人最后没有被证明为罪犯。所以，从社会利益的角度看来，犯罪嫌疑人需要配合案件的侦破，从个人利益来看是一个没有被宣布为犯罪的人失去自由，这种自由的剥夺在法律公正审判前就已降临，这是个人的牺牲。但是这种个人的牺牲会从社会获得补偿，如果他最终被宣判无罪，这些人身自由的丧失可以得到国家赔偿，如果最终被证明有罪会获得刑期上的折抵。看来法律是周全的，但是国家赔偿不仅无法弥补当事人的精神创伤，也无法为当事人找回丧失的自由。所以，羁押这种强制措施的适用在刑事诉讼中不应成为常规，而应该是一种特别处置措施，从立法上就应该严格限制适用的条件，从程序上应该设立防火墙，使得侦查机关并不能拥有羁押的决定权。如果侦查机关要使用羁押这种强制措施，就应该到中立的第三方去申请，只有得到批准后才能使用。羁押手段适用的严格与否取决于人权保障的程度。在一个强调打击犯罪的刑事诉讼程序中，羁押这种强制措施作为有力的手段，适用就具有普遍性。在注重人权保护的刑事诉讼中，羁押的适用就会受到抑制。当然，羁押手段的运用和一个国家侦查机关的侦查水平有关，而且羁押不仅仅是防止犯罪嫌疑人逃跑、串供、毁灭证据、威胁证人、重新犯罪等危害社会的逃避侦察和审判行为的发生，而且还伴有获取口供的目的，对口供的依赖会导致刑讯逼供的发生，使犯罪嫌疑人的人权遭到进一步侵犯。
