笔者认为，对于在职务身份犯共同犯罪中参与犯罪却没有分得财款的共同犯罪人的法律适用，应当从定罪和处罚两方面来考虑。首先，在定罪方面，不能单纯以实际获取的犯罪数额作为定罪和责任认定的依据，还是应当按照共同犯罪的理论，通过全体犯罪人的整体行为所涉及的犯罪总额作为定罪标准。这是共同犯罪部分行为全部责任的基本理论所决定的，也是我国刑法对其他共同犯罪所普遍采用的处理方法。例如作为实行犯的共同犯罪人实施犯罪后被当场抓获，为其望风的帮助犯、在家里等候的教唆犯、接应犯可能连犯罪所得是什么都不知道的情况下，也在承担由实行犯所实施的犯罪财物或者后果而产生的刑事责任。
其次，在处罚方面，笔者认为应当坚持共犯在犯罪中的地位、作用作为处罚轻重的原则，结合个别共犯是否实际获取利益作为量刑所应考虑的因素。具体而言：第一，从未得赃款的原因分析。对于那些参与共同犯罪而确实没有分得犯罪财物的共同犯罪人，根据其未分得犯罪财物的原因是来不及分配就被抓获，还是犯罪完成以后确实没有分得的不同情况，予以不同的处罚。对前者应当与其他共犯同等处罚，如属后者，则应考虑该共犯人在共同犯罪中的作用是否可以成立从犯，即使不能成立从犯，也应考虑其未分得财物的实际情况而给予较其他共同犯罪人更轻的处罚。有学者提出：对于无分赃计划或者共同挥霍没有也无法分清各自用赃数额的，量刑时则考虑平均数额{6}。笔者认为这也不失为一种行之有效的解决方式。第二，从未得赃款的共犯地位分析。对于组织、帮助、教唆他人实施职务犯罪，自己并无获取赃款本意的情况，则应以其组织、帮助和教唆的实行犯具体非法占有的财物数额作为定罪依据和基准刑依据，然后视其作用大小，确定是否具有主犯、从犯等法定处罚情节以及没有分得赃款的酌定处罚情节，综合予以量刑。
（四）无身份者在共同职务犯罪中的责任认定
共同犯罪的构成是一种修正的犯罪构成，在共同犯罪中，各共犯人都利用了对方身份犯罪的主体资格。同理，对职务身份犯共犯来讲，各共犯人都能利用职务身份犯的主体资格，刑法理论通说认为，无身份者与有身份者是可以构成纯正身份犯的共犯的{7}，因此对无身份者来讲是否构成职务身份犯共犯并进而予以定罪不存在任何障碍。但是身份问题对于共同犯罪的量刑还是有重要意义的，具体就是有身份者和无身份者共同实施某一犯罪时，有身份者和无身份者在量刑上是否应当有所区别。
依据共同犯罪理论，共犯人是依据其在共同犯罪中的地位和作用作为责任认定的标准，那么共同犯罪人的特定身份无疑就是作为判断共犯人作用大小的考量因素。因为在职务身份犯的共同犯罪中，有身份人与无身份人的最大差别就在于有无特定身份，而这特定身份又是能否实施职务共同犯罪的关键，即便某些职务行为具有可替代性，但根本上还是源自于职务人员的身份和职权。没有职务人员的身份和该身份而具有的职权，职务共同犯罪也就难以产生。因此从共同犯罪人在共同犯罪中的作用来看，有身份者对犯罪产生的作用显然大于无身份者，也就是说无身份者在职务共同犯罪中的作用相对较小，其所承担的责任也应当轻于有特定职务身份者。至于无身份者如是因组织、指挥或者教唆等行为成为共同职务犯罪的共犯，则可视其组织、指挥以及教唆的作用，认定其为主犯，从而体现罪、责、刑相当。现行法律和司法解释都在某些犯罪中肯定无身份者也能构成职务身份犯之罪，但在刑事责任的承担方面却没有确定无身份者的责任应当轻于有身份者，这显然是不恰当的。
