此外，根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。由此带来的问题是：一、本是属于第二层面的量刑中的主从犯划分问题成了第一层面定性中的问题；二、如果只是其中一方犯罪既遂，另一方犯罪未遂，如何认定犯罪数额。对此，笔者认为，该情形适用的前提是无身份者与有身份者是在同一单位、犯罪针对的对象是同一笔公共财产、二者是分别利用各自己的职务便利，因此，在此规定下，只要考虑比较二者在犯罪中的作用大小，区分出主从犯就行，对于作用确实相当，则可以核心法益，即国有资产所有权或者国家工作人员职务廉洁性作为法律保护的核心，从而确定贪污犯罪罪名{5}。其犯罪数额以犯罪既遂的数额认定，如系犯罪未遂则以二人犯罪行为所欲针对的财物数额为依据。
上述司法解释没有解决另一实践问题，即无身份者和有身份者基于共同犯罪目的，分别利用各自职务便利，分别针对各自单位的财物实施犯罪，二者均为共同贪污或者共同职务侵占犯罪的实行犯，假设部分犯罪嫌疑人犯罪既遂，另一方未遂，如何认定未遂者的犯罪形态及犯罪数额，值得思考。笔者认为：一是对于一方既遂、另一方未遂，则以既遂一方为主犯，另一方为主犯确定的罪名之从犯论处，其犯罪数额以既遂数额认定，未遂部分所针对罪名可不评判，作为量刑情节考虑；二是对于双分均既遂，虽然二者系利用各自职务便利成功，但另一方在犯罪中有着帮助行为，则双方应互为共犯，其各自既遂数额作为犯罪数额，实行数罪并罚，但考虑双方又互为从犯，在量刑时予以考虑。
（三）参与共同犯罪而未分得赃款的共犯责任认定
司法实践中确实在某些共同犯罪中存在个别共犯虽然参与犯罪但并未实际通过犯罪得到赃款或谋得其他利益的情形，如共同贪污、受贿犯罪分子贪污公款后未及时处分赃款、居间介绍使用人与挪用人共同挪用公款等情形。对于这种情况，如果按照1997年以前实行分得数额原则来处理，显然因为没有所得而不能成立犯罪，也将不承担刑事责任。这种处理方式与传统刑法的部分行为全部责任的共同犯罪刑事责任理论明显背离。而如果按照1997年以后的参与总额来处理，其刑事责任的大小完全等同于参与共同犯罪的其他共犯，等同于分得共同犯罪所得财物的其他共犯。但是，让一个没有分得犯罪财物的共同犯罪人与其他分得犯罪财物人同等处罚，显然另一个不合理性也由此产生。此外，对于没有分得赃款或者原就不打算获取赃款的帮助犯、教唆犯、甚至实行犯，让其与实行犯以一样的犯罪数额承担刑事责任，也不公平。
