3.无身份者在职务身份犯共犯中的平等责任问题,即无身份者与有身份者是否平等承担共同职务犯罪的责任问题。虽然有个别法律和不少司法解释规定无身份者可以与有身份者构成职务身份犯罪的共犯,但无身份者在该共同犯罪中的责任是否应当轻于有身份之人的责任,这在现有的法律和司法解释中均未涉及,这不能不说是一种缺憾。毕竟无身份者与有身份者所构成的是职务身份犯罪的共犯,其中使犯罪得以存在或者完成的关键在于职务行为,而无身份者因为没有该特定之身份,相应也不具有职务行为的条件,故而其对犯罪存在或者完成的作用当然也有别于有身份者。如果按照现行法律所强调的对犯罪总额平等负责的原则,势必形成对无身份者的处罚有不合理性的问题。
4.对于共同挪用公款犯罪以及部分共同渎职犯罪的刑事责任基础之一的数额认定,立法和司法解释中没有明确,但实践中确实也存在一定认识分歧,如实践中对于共同挪用公款犯罪中使用人的犯罪数额认定存在分歧,即是以其参与谋划,并实际挪出的公款数额为准,还是以其实际使用数额作为其犯罪数额的问题。在共同渎职犯罪的经济损失认定的分歧主要在于因果关系的确定和计算方法问题。立法者之所以未对其明确规定的初衷可能在于这不是法律适用层面的问题,而系操作层面的问题,但从司法指导、统一适用的角度出发,是否可以以司法性文件的形式对此予以明确规范,便于实践操作呢。
二、数额型职务犯罪共犯责任的认定
基于法律和司法解释对于数额型职务犯罪共犯的责任认定的主要标准即数额标准规定存在较多变化和反复,在司法实践中造成了很多困惑,值此本文就上述问题逐一进行探讨:
(一)数额型职务犯罪共犯责任之犯罪数额认定
在大多数常见共同职务犯罪中,犯罪数额是该类共同犯罪刑事责任的最主要基础。然而,数额是个外延十分广泛的概念,不同分类的数额在其含义上也是大相径庭。笔者认为:与本文探讨的共同犯罪人责任的承担认定有密切关联的数额可分为犯罪总额、参与数额、分赃数额和平均数额,至于分担数额和综合数额只是责任确定中的做法,并不具有代表性,其中犯罪总额是对共同犯罪的成立以及各共同犯罪人刑事责任认定的基础和标准,而参与数额、分赃数额和平均数额则是在共同犯罪的成立前提下影响各共同犯罪人刑事责任承担的因素。简言之,犯罪总额关乎共同犯罪之定罪和基准刑确定;参与数额、分赃数额和平均数额则关乎共同犯罪各共同犯罪人之量刑。
所谓犯罪总额,是指在共同犯罪案件中总共的犯罪财物总额,它既可以是指共同犯罪所指向的财物数额,也可以是指行为人通过犯罪行为而非法实际获得的财物数额。犯罪总额可以客观反映共同犯罪的影响范围和犯罪规模,能够反映出共同犯罪的社会危害性程度。因为共同犯罪不同于个人犯罪,它是在各共同犯罪人主观上具有共同犯罪故意,客观上相互配合而共同造成了危害结果,因此各共同犯罪人必须都对最终的危害结果承担责任。共同犯罪成立的前提就是各共同犯罪人共同造成的危害结果必须具有严重的社会危害性。在刑法第八章规定的犯罪中,犯罪数额一般都是直接体现犯,罪行为社会危害程度的重要参考因素。共同犯罪并不等同于单个犯罪的简单相加,全体共同犯罪人的行为是一个有机的整体,这就决定了各个共同犯罪人在定罪以及刑事责任承担上必须充分结合其在共同犯罪所起的作用而对其应承担的犯罪数额问题加以认定。所以,应以犯罪总额作为共同犯罪成立的标准。有学者认为,犯罪总额对于组织犯来说,表现为犯罪集团预谋实施的经济犯罪的总数额,简称预谋数额或是组织数额;对于共同实行犯来说,表现为参与数额或称实行数额;对于教唆犯来说,表现为教唆数额,即在教唆犯的教唆下被教唆者所实施的犯罪总额。对于帮助犯来说,表现为帮助数额,即在帮助犯的帮助下被帮助者所实施的犯罪总额{2}。此观点实际上是对分赃数额说、参与数额说等诸多关于共同犯罪数额问题学说的一个整合,强调共同犯罪刑事责任的整体性,考量行为人在共同犯罪中所起的作用而提出的较为科学的犯罪数额认定标准。