第三,在时间维度上,不在审讯期间发生的刑讯行为,同样可能构成刑讯逼供。刑讯逼供不一定发生在审讯期间,实践中侦查机关既可能“先审后打”,即先进行讯问,待嫌疑人拒不交代时再实施刑讯,也可能“先打后审”,即在正式审讯之前,先对犯罪嫌疑人实施刑讯,来个“下马威”,然后再展开讯问。无论是“先审后打”,还是“先打后审”,只要刑讯行为与犯罪嫌疑人的有罪供述之间存在着因果关系,即应认定为刑讯逼供,因此,刑讯行为是否在审讯期间发生,并非认定刑讯逼供的构成要件。
我国司法实践中存在着一个比较突出的疑难问题,即在侦查前程序中发生的刑讯行为,是否构成刑讯逼供。例如,在纪委调查期间,纪检监察人员为了迫使被调查人如实交代违法违纪问题,而对被调查人实施了刑讯,随后因为被调查人的违法违纪行为已涉嫌犯罪而移送检察机关处理,检察机关的侦查部门在立案后对该嫌疑人进行了讯问,由于该嫌疑人在此前的纪检监察程序中曾遭受纪检监察机关的刑讯,心有余悸,害怕自己一旦翻供,侦查部门又会实施刑讯,因此,基于对刑讯的恐惧,该嫌疑人再次作了有罪供述。此时,即面临一个问题,是否能够因为在纪检监察这一侦查前程序(包括行政执法程序)中发生的刑讯行为,即排除在侦查阶段形成的口供?对此,理论上存在争议。有学者认为,纪检监察、行政执法程序等并非司法程序,被调查人在该程序中所作交代,亦非证据法意义上的“口供”,因此,在纪检监察、行政执法等侦查前程序中发生的刑讯行为,不是刑事诉讼法意义上的“刑讯逼供”,不能因此而排除在侦查阶段所形成的口供。
对于这一观点,笔者不敢苟同,因为从法解释学角度讲,我国《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”由于该法条系明确针对“审判人员、检察人员、侦查人员”而设定了其依法取证之义务,并严禁其实施刑讯逼供,部分学者因此得出结论:刑讯逼供的实施主体只能限定为“侦查人员、检察人员和审判人员”。但是,笔者认为,该观点对《刑事诉讼法》第43条的解释是值得商榷的,《刑事诉讼法》第43条虽明确禁止审判人员、检察人员、侦查人员实施刑讯逼供,但并不能据此反向解释为其他主体对犯罪嫌疑人实施刑讯以获取其有罪供述的,即不能构成刑讯逼供。实际上,在司法实践中,其他主体同样可能对犯罪嫌疑人实施刑讯以逼取其有罪供述,例如,被害人家属为复仇而私设公堂,对犯罪嫌疑人实施刑讯,逼使其作出有罪供述,那么,对于私人实施刑讯的性质应该如何认识?其所获口供是否应当予以排除?如若按照前述部分学者的观点,私人刑讯不构成刑讯逼供,那么其所获证据并非非法证据,可不予排除,以此类推,纪检监察、行政执法机关的刑讯行为所获取的口供亦不应作为非法证据而予以排除。但这一结论对于犯罪嫌疑人的人权保障而言无疑是一个噩耗,也使宪法对公民基本人身自由的保障落空。同时,从法政策的角度讲,如果对于侦查前程序中的刑讯行为不认定为刑讯逼供,这无异于是在法政策上鼓励审判人员、检察人员、侦查人员之外的其他主体如私人、纪检监察机关、行政执法机关等对犯罪嫌疑人实施刑讯,那么,实践中侦查机关就有可能利用这一规则漏洞而刻意使刑讯逼供行为提前,以规避非法证据排除规则,如此则非法证据排除规则将被彻底“架空”。
笔者认为,对刑事程序法的解释,应当坚持有利于被告人的原则,判断是否构成刑事程序法上的“刑讯逼供”,关键是看刑讯行为与所获取的口供之间是否存在因果联系,至于刑讯行为是否在审讯期间发生,刑讯主体是否审判人员、检察人员和侦查人员,本非认定刑讯逼供的构成要件,只要能够判定刑讯行为与犯罪嫌疑人的有罪供述之间存在着因果关系,即应认定为刑讯逼供。虽然纪检监察、行政执法等程序并非司法程序,对被调查人实施刑讯并不构成刑讯逼供罪,但在纪检监察程序中发生的刑讯行为,却可能在心理上对被调查人造成恐惧,并持续影响到他在侦查讯问中供述的自愿性,该刑讯行为与犯罪嫌疑人的有罪供述之间存在因果关系,应当认定为刑讯逼供,进而对其所获口供予以排除。基于此,笔者认为,对于私人、纪检监察机关、行政执法机关等在侦查前程序中实施刑讯以逼取有罪供述的,应当类推适用我国《刑事诉讼法》第43条的规定,认定为刑讯逼供,对其所获口供认定为非法证据而予以排除。