2、商标权担保为抵押而非质押
就商标权担保而言,我们可以对照抵押和质押的区别来具体分析其性质。第一,针对二者标的形态为对动产和不动产担保。应当看到,抵押和质押从来就不是以担保物件是不动产还是动产来划分的[9]。动产和不动产的划分一直以来值得商榷,具体说来,就是先规定不动产,然后指出不动产之外的为动产,这种划分方式,必然导致随着社会的发展新出现的形式的物或权利统统归入动产中去,导致动产的范围越来越大,范围也不甚清晰。第二,关于是否转移占有的区别,正如日本学者我妻荣先生所言,“质权与抵押权根本的区别在于,质权要求担保的设定人转让标的物的占有,而抵押权则让担保的设定人继续保持对标的物的占有[10]。针对商标担保的规则,当事人双方并不转移对权利证书的占有,可见,商标权担保的实质为抵押而非质押。第三,从担保人是否有权继续占有、使用所担保的财产区分质押还是抵押角度分析,商标权人可以继续占有、使用该商标可见,商标权担保实质上适用的是抵押的规则。至于上文所提到的第四和第五点区别,笔者认为,上述两点理由不能构成抵押和质押的区别,因为它是抵押和质押性质划分之后所设定的具体规定,并不能构成对商标权抵押性质的认定。鉴于以上几点理由,可以推出,商标权担保的性质为抵押而非质押。
三、我国现行法关于商标权担保规定名为质押实质为抵押
根据我国《商标法》和《物权法》《担保法》的相关规定,可见商标权担保被立法部门认定为质押,所作的表述也都是”质押“”质押权“”质押权人“等。但从商标权担保的设立和效力等规定来看,商标权担保名为质押实质为抵押。
第一,我国《物权法》第227条和《商标法》第39条均规定,设置商标权担保应当办理登记,”质权“自办理登记时设立等的规定,实质上是适用抵押的登记生效主义的规则,并不是转移占有这一质权设立方式。