2.无意思联络数人侵权的按份责任或补充责任
无意思联络的数人侵权，也称无过错联系的共同致害，是指数个行为人事先既没有共同故意，也没有共同过失，只是由于行为在客观上的联系，而共同造成同一个损害结果。一般情况下，应该由各侵权人对各自的行为后果承担按份责任，而不是连带责任。既不能令部分侵权人负全部赔偿责任，同时，也不存在侵权人内部的追偿关系。[30]因此，当公务组织/人员怠于履行职责与第三人侵权形成无意思联络数人侵权，而受害人请求国家赔偿时，通常情况下，国家赔偿请求的审理者，可以根据怠于履行职责的过错程度和原因力大小，确定国家应当承担的赔偿份额或比例。
不过，无意思联络数人侵权的责任分担，不应绝对适用单一的按份责任。在普通侵权法上，凡是依法应当履行安全保障义务的管理人或者组织者，若其在第三人侵权造成损害的情况下没有尽到安全保障义务，就应该承担相应的补充责任。补充责任意味着，第三人因其直接侵害行为承担第一顺序的责任，安全保障义务人因其未履行安全保障义务承担第二顺序的责任。受害人应先请求第三人赔偿，在第三人不能赔偿、赔偿不足、下落不明或者死亡，请求权不能满足时，可再向安全保障义务人请求赔偿，以求损害尽可能得到补救。[31]
普通侵权法上的补充责任，可以考虑借鉴运用于特殊情形下的公务组织怠于履行职责与第三人侵权共同致害赔偿。在行政和司法领域，经常会出现被羁押人遭到其他同仓人殴打、虐待而伤亡的情形，实务中的作法倾向于由致害人负责赔偿，国家免于赔偿或国家承担适当的补偿责任。[32]然而，被羁押人在羁押期间的人身安全，理应得到羁押机构的保障。被羁押人及其亲属对于国家机关的这种安全保护职能往往寄予较高的期待。更何况，被羁押人的人身自由受到限制，其借助外物或空间防卫自身的能力也同样受到限制，而与被羁押人相处的同仓人之中很可能会有暴力倾向者。所有这些都意味着，公民受到羁押如同被置于更具危险的境地，羁押机构应当承担更多的安全保障义务和危险防范义务。因此，若发生受害人在羁押期间被同仓人殴打、虐待而伤亡的，而公务组织确有怠于履行职责情形的，国家就应该承担补充责任。由受害人先向致害第三人请求赔偿，若致害人能够完全赔偿，国家的补充责任就归于消灭；在致害人不能赔偿、赔偿不足或死亡的情况下，受害人可以就不足的部分请求国家赔偿。只不过，国家负责赔偿的部分也只限于依国家赔偿法规定的范围和标准、国家应予赔偿的。
综上所述，怠于履行职责致害赔偿责任的确定，应区分不同情形而有不同的原则。尤其是在第三人侵害介入的情况下，同样应视情况而定，而不能仅适用单一的责任分担原则。无论是民事、国家赔偿选择救济原则，[33]先穷尽民事、国家负责补充原则，[34]还是当前国家赔偿实务基本上简单通行的按份原则，[35]都不能放之四海而皆准。
【作者简介】
沈岿，教育部人文社会科学重点研究基地北京大学
宪法与行政法研究中心教授。
【注释】
参见曹竞辉：《国家赔偿立法与案例研究》，三民书局1988年版，页82；廖义男：《国家赔偿法》（增订版），三民书局1996年版，页57；叶百修：“国家赔偿法”，载翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，页1608；朱新力：“行政不作为之国家赔偿责任”，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2001年第2期。
例如，在“安溪正浩印刷有限公司诉安溪县人民政府等不履行开闸泄洪管理职责并请求行政赔偿案”（福建省泉州市中级人民法院【2004】泉行终字第99号）中，原告主张被告没有及时开闸泄洪，导致其厂房被淹。法院判决：“厂房被淹系短时间降雨量特大引起内涝造成，与不可抗力的自然灾害具有直接的因果关系，上诉人要求被上诉人承担经济赔偿责任的理由不能成立。”本文引用的案例皆源自“北大法律信息网·北大法宝数据库”，下文不再专门注释。
参见吴偕林：“关于不作为行政行为与不作为案件范围的思考”，《行政法学研究》1995年第1期；周佑勇：“论行政不作为”，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版，页247-249；马生安：《行政行为研究》，山东人民出版社2008年版，页212。
例如，在“黄勇与海南省儋州工商行政管理局不履行法定职责行政争议纠纷上诉案”（海南省海南中级人民法院，【2008】海南行终字第117号）中，上诉人【一审原告】申请开业登记，被上诉人（一审被告）认为上诉人提供的经营场地属违章建筑，作出《设立登记不予受理通知书》。法院认为，被上诉人认定军屯建材市场属违章建筑属越权行为，亦不符合事实，上诉人不予受理开业登记申请属不履行法定职责的不作为行为，判决被上诉人限期对上诉人的工商登记申请履行法定职责。
参见董保城、湛中乐：《国家责任法——兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿》，元照出版公司2005年版，页115；朱新力，见前注；关于“裁量压缩至零”的理论，参见毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，页132。
参见杨福忠：《立法不作为问题研究》，第4章“立法不作为之国家责任”，知识产权出版社2008年版；蔡文斌：“关于立法怠惰的国家赔偿责任”，《行政法学研究》1998年第3期；汪新胜：“行政立法不作为的国家赔偿责任探析”，《江汉大学学报（人文科学版）》2005年第1期。在我国，怠于履行制定规范义务的国家赔偿，还在理论研讨之中，尚未成为制度。
参见叶必丰：“行政不作为略论”，《法制与社会发展》1996年第5期。
以下内容主要参见朱新力，见前注；杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，页42-44。
诚信原则要求公务组织信守承诺，保护个人或组织正当的信赖利益。平等原则要求公务组织在同等情况下同等对待，不能对甲适用这些规定，而对同等情况的乙则不适用。这两个原则都为公务组织自我约束性规定的效力提供法理基础。
参见林国彬：“论行政自我拘束原则”，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则（一）》，三民书局1999年版，页255-259。
例如，在“江苏大江国际经济实业公司与海口市人民政府不履行征用土地手续法定职责及行政赔偿纠纷上诉案”（海南省高级人民法院，【2005】琼行终字第108号）中，一审法院指出，“原琼山市政府久拖不给办理‘土地出让合同’，也未按规定程序办理报批手续，未交付土地给环基公司开发使用，其行为违反双方签订的‘意向书’的约定。”一审法院判决适用了《行政诉讼法》第54条第（三）项，二审法院也在判决中指出“本案政府不履行交付土地义务的行为一直持续至今”，并维持了一审法院判决。
参见杨小君，见前注，页44；叶百修，见前注，页1609。
例如，在“无锡市第六建筑工程公司海南分公司与海口市人民政府等行政不作为及行政赔偿上诉案”（海南省高级人民法院，【2008】琼行终字第75号）中，法院认为：“无锡六建海南分公司多次要求两被上诉人履行生效判决。两被上诉人也曾协调解决工程款的清偿问题，但未果。……上诉人主张两被上诉人没有按照生效判决的要求，解决工程款的清偿问题，即构成了行政不作为。这一上诉理由成立，应予支持。”
《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……(四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的……(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”
例如，在“山西省晋城市畜牧局驻长治办事处与山西省长治市城乡建设局行政纠纷案”（最高人民法院，【1995】行终字第6号）中，上诉人（一审被告，山西省长治市城乡建设局）对被上诉人（一审原告，山西省晋城市畜牧局驻长治办事处）办理住房改造建设的申请一直未予办理。一审法院判决：“上诉人应对被上诉人申请办理住房改造建设的有关手续给予支持。但上诉人无正当理由不予办理有关开工手续，已构成拒绝履行法定职责。”一审判决还适用了《行政诉讼法》第54条第(三)项、《国家赔偿法》第4条第（四）项等条款。最高法院二审判决维持了一审判决关于“拒绝履行法定职责”的认定及该两个条款的适用。
2006年，《最高人民法院行政审判庭关于犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在看守所羁押期间，被同仓人致残而引起的国家赔偿如何处理问题的答复》（【2006】行他字第7号）指出：“犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在被羁押期间，被同仓人致残所引起的国家赔偿，应当按照《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国国家赔偿法》规定的行政赔偿程序处理。”这个答复虽然也可能涉及看守所怠于履行职责情形，但其目的显然不是解决行政怠于履行职责致害应否承担国家赔偿责任的问题，而是解决受害人在看守所羁押期间被同仓人致残引起的国家赔偿应作为行政赔偿还是司法赔偿来对待。由于《国家赔偿法》【2010】已经明确将“看守所”行使职权致害赔偿纳入刑事赔偿范围，故最高法院应该会在不久的将来废止这个答复。
《民事、行政司法赔偿若干解释》第3条第（四）项、第4条第（五）项。
参见“江苏大江国际经济实业公司与海口市人民政府不履行征用土地手续法定职责及行政赔偿纠纷上诉案”。
参见“无锡市第六建筑工程公司海南分公司与海口市人民政府等行政不作为及行政赔偿上诉案”。
参见“阿不都克尤木·阿不都热依木诉吐尔尕特海关扣押行政强制措施案”（新疆维吾尔自治区高级人民法院，【2007】新行终字第17号），载海关总署政策法规司编：《海关行政复议诉讼案例选（十）》（未正式出版），页520-527。
参见“赵仕英等诉秭归县公安局行政赔偿案”（湖北省宜昌市中级人民法院）。
参见“李尚英等与广饶县交通局不履行法定职责行政赔偿上诉案”（山东省东营市中级人民法院，【2004】东行终字第53号）。
关于共同侵权行为与无意思联络数人侵权之间的区分，参见王利明：“共同侵权行为的概念和本质——兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条”，载“中国民商法律网”，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=23431，最后访问日期：2010年8月9日。在普通侵权法学理上，曾经把“共同侵权行为”划分为“共同过错侵权行为”和“无意思联络的共同侵权”（又称“直接结合的数人共同侵权”、“视为共同侵权行为”、“客观关联共同的共同侵权行为”等）。参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，页79-82；杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社2005年版，页292；杨立新：“共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择”，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期。然而，《侵权责任法》把“共同侵权行为”限于“共同过错侵权”，而无意思联络的共同致害属于数人侵权之中的分别侵权。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编、王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，页51-58、67-71；王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，页43-48、56-62。
关于对国家侵权损害的分类，参见沈岿：“国家侵权损害概念的‘双层结构’”，《中国政法大学学报》2010年第3期。
《侵权责任法》【2009】第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”
例如，在“陈太湖与乐东黎族自治县公安局其他人身损害赔偿纠纷上诉案”（海南省海南中级人民法院，【2007】海南民二终字第243号）中，二审法院判决：“本案系国家机关或国家机关工作人员在行使公共管理职权过程中使用武器、警械造成公民身体伤害，要求赔偿的纠纷。它属于《国家赔偿法》的调整范畴，上诉人可通过提起国家赔偿解决其赔偿问题。1995年1月1日颁布实施的《中华人民共和国国家赔偿法》属于特别法，1986年颁布实施的《中华人民共和国民法通则》属于普通法，在法律适用方面，特别法优于普通法，同时，关于国家机关或国家机关工作人员在执行国家公共管理职权过程中发生的侵权纠纷，不同于公民与法人平等民事主体之间的民事赔偿纠纷，不属于民法通则调整范畴。上诉人的起诉不属于人民法院民事受案范围。”
该条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”
《侵权责任法》第14条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”
参见郑春燕：“赔还是不赔——行政不作为赔偿案件中的哈姆雷特式问题”，《山东警察学院学报》2005年第2期。
参见杨立新，见前注，页303；王利明，见前注。
参见张新宝：“我国侵权责任法中的补偿责任”，《法学杂志》2010年第6期；杨立新：同上注，页309-311。《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”第40条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”
例如，公安部于2001年6月8日发布的《公安部关于治安拘留所等行政监管场所被监管人员打死打伤其他被监管人员是否给予国家赔偿问题的批复》(公复字【2001】10号)指出：“对治安拘留所等行政监管场所的被监管人员在被监管期间打死打伤其他被监管人员的，如果不存在监管民警唆使殴打的情形，则不属于《国家赔偿法》第三条规定的国家赔偿范围。但是，公安机关负有保证被监管人员人身安全的责任，在监管场所出现被监管人员打死打伤其他被监管人员的情况，公安机关应该对受害人或者其家属给予适当的经济补偿。”
参见石佑启：“试析行政不作为的国家赔偿责任”，《法商研究》1999年第1期。
参见周佑勇，见前注，页275。
参见曾珊：“松花江污染事件是否存在行政赔偿的法律空间”，《法学》2006年第2期。
