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论反垄断法规则模糊性的原因

  

  在芝加哥学派之后,经济学界开始更多的运用博弈论来研究垄断问题。博弈论的理论模型一般假设企业重复地参与竞赛,在竞赛中彼此多次遭遇。每个企业根据竞争者在上一次遭遇中的行为来调整自己的行为。与大部分猜测变量模型(竞争发生在一个场景里)相比,这种多期间的假设能够更加真实地反映许多市场情形,通过博弈论的研究使人们理解为什么在芝加哥学派看来良性的行为实际上削弱了竞争。[9](P77-78)尽管博弈论研究将反垄断经济学又推向了深入,但是目前博弈论研究成果还没有对反垄断法实务界带来大的影响。因为博弈论方法自身还存在一定缺陷,比如博弈论模型的结论所依赖的一系列假设过于精细,以致其中任何一个细小变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础,甚至出现截然相反的结果。(注释5:详细内容参见史东辉为斯蒂芬·马丁的专著《高级产业经济学》写的序言,第24-25页。[美]斯蒂芬·马丁著:《高级产业经济学》,史东辉译,上海财经大学出版社2003年版。)而且由于博弈论方法需要更为精致的数理模型的运用,而法律实务人员却需要相对简单的操作标准。除博弈论外,交易成本理论、信息经济学理论也影响了反垄断法的理论与实践。


  

  总体而言,经济学理论在现代反垄断法的发展中占据了越来越重要的地位,经济分析方法已经成为反垄断法的主要研究分析方法。哈佛学派、芝加哥学派、博弈论先后在反垄断经济学中占据了主流位置,但是由于它们的研究分析方法各不相同,理论结论更是充满分歧。这意味着反垄断法实务部门采用不同的经济学理论会得出不同的结论。不同经济学流派对垄断问题的争论也尚无定论,经济学理论对垄断问题仍然不能提供一些确定性的答案。因此,经济学的发展并没有真正解决反垄断法规则的模糊性问题,反而使反垄断法呈现出更加的不确定性。(注释6:科斯认为:“每当经济学家看到他无法解释的现象——这样或那样的商业行为——他就在垄断上找理由。而由于我们在这个领域是非常无知的,所以也就有着大量无法解释的现象,于是在垄断上找理由也就成了家常便饭。”参见薛兆丰著:《商业无边界》,法律出版社2008年版,第172页。)


  

  四、国家干预与个人自治的矛盾


  

  反垄断法规则模糊性的原因,还在于反垄断法体现的国家干预理念与市场经济倡导的个人自治理念的冲突。尽管反垄断法的价值目标是多元化的,但是通过反垄断法的实施消除因垄断导致的限制竞争后果仍然是反垄断法理论界与实务界的基本共识。反垄断法的实施方式就是国家运用有形之手,改变、矫正因垄断导致的不利于经济资源优化配置的消极状态,使得市场主体的自由竞争活动能够按着立法者设计的目标方向发展。国家运用反垄断法实际是对传统个人竞争自由(意思自治)范畴的干预。然而国家尽管可以干预市场竞争过程,但是国家却不能代替市场主体做出市场决策,法律不可能对市场主体的价格策略、广告策略、研发策略做出详细具体的规定,因为市场竞争瞬息万变,归根结底要由市场主体做出独立自主的判断。正如哈耶克所言,有待生产和销售之商品的价格、数量或质量都是有待市场过程去发现的未知数;与此相似,私人企业的规模究竟要多大才能最为有效,也同样是一个有待市场过程去发现的未知数。[10](P383)市场竞争本身是一个“自生自发”的过程,过分限制市场主体,只会让市场主体感到无所适从。(注释7:科斯指出:“我被反垄断法烦透了。假如价格涨了,它就说是‘垄断性定价’;价格跌了,它就说是‘掠夺性定价’;价格不变,它就说是‘合谋性定价’”。参见薛兆丰著:《商业无边界》,法律出版社2008年版,第172页。)为了更好的保障市场主体的自由意志,国家还通过制订民法为市场经济发展提供全面基本的法律制度规范。比如,民法以民事法律行为制度作为基本的行为制度规范,在此基础上,又进一步规定了物权制度、债权制度,充分保障了市场经济中以财产的占有、使用为特征的静态秩序和以财产的流转为特征的动态秩序,从而为市场经济发展提供了一套逻辑严密、体系完整的法律制度框架。尽管在民法中也存在一些高度抽象概括,因而需要法律解释才能明确其具体含义的概念和规则,但是民法规则制度的构成要件、解释的分析框架是清晰的,即民法规则的内在逻辑体系是明确的。比如民法中的侵权行为制度有四个基本的构成要件:主观过错、客观行为、危害后果、行为与危害后果的因果关系。这四个要件涵盖了侵权行为的主观方面和客观方面,本身具有内在的逻辑一致性。因此尽管侵权行为的具体表现形式各不相同,但是判断侵权行为是否成立却可以始终围绕这四个要件进行。与之相比,反垄断法的规则制度则缺少这种逻辑上的体系化和一致性。比如,《反垄断法》第十八条规定了市场支配地位的认定因素,其中明确的认定因素就有五类:前三类是依据该经营者自身的情况进行判断,后两类则是依据其他经营者的情况进行判断。那么在认定市场支配地位时,这五类认定因素如何适用?在具体案件中,这五类认定因素是否具有同等重要的地位,或者是以某些认定因素作为核心因素,其他因素作为辅助因素?(注释8:尽管《反垄断法》第十九条规定了可以根据经营者的市场份额推定其市场支配地位,但是这并不能说明市场份额是核心因素,因为在某些情况下,市场份额并不能反映市场的竞争状况,还需要考虑其他经营者进入相关市场的难易程度(潜在竞争程度)。因此市场份额也仅仅是“推定”因素。)此外,每类认定因素的核心要件是什么?这些问题反垄断法都没有明确说明。反垄断法只是笼统的规定了所谓的认定因素,但是这些认定因素内在的逻辑关系并不清楚,即这些认定因素仅仅是简单的罗列,彼此之间缺乏内在的逻辑关联。无独有偶,在《反垄断法》第十五条有关垄断协议的豁免规定和第二十七条有关经营者集中审查因素的规定中,也存在同样的问题。这些规定列举了大量的认定因素,但是对不同因素之间内在的逻辑关系没有明确。这使得这些反垄断法规则表现为术语、语句的堆砌,具有某种零散、纷乱的特点。由此反垄断法规则的模糊,不仅表现在规则、概念本身的模糊、不确定,还表现在规则制度内在的逻辑体系的模糊、不确定。进而言之,民法的规则和概念需要解释,是因为民法具有的高度抽象、概括的特点,而反垄断法的规则和概念需要解释,则是因为反垄断法具有的模糊、含混的特点。



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