（二）营业所有权处分制度的缺失
一般认为，商法与民法在功能上的重要区别是商法建立了更加快捷、简便的制度。前文已述及，商法通过将营业整合为一项所有权的客体，简化了财产流转的程序，也促进了财产流转的速度，进而具有更高的效率。在民法上，对于拥有所有权的物，所有权人可以转让、租赁，设定用益权等。进而，如果将营业作为一项所有权的客体，同样也可以对营业进行转让、租赁，设定用益权，这便是对营业所有权的处分。在比较法上，对于营业转让（business transfer）的规定有两种不同的法律体系。一种是本文所着重讨论的，即大陆法系的以“营业”或是“企业”为转让客体的体系。另一种是英美法系的“重大资产转让”（bulk sale）的体系。“重大资产转让”体系着眼于具体的“资产”，而不是具有整体性的“营业”。（注释11：英美法系中也有部分立法将股权转让时须随同转让的标的扩展至应收账款、特许经营权和商誉（Newfoundland act Art．2）。还有一些州立法明确将重大资产转让扩展至整个营业的转让。（如美国佛罗里达州、俄勒冈州、华盛顿特区）see S.A.Bayitch,Transfer of business:A Study in Comparative Law,in The American Journal of Comparative Law,Vol.6（1957）,p.291.）
在我国，涉及企业转让的制度有两个，一是股权转让，二是企业资产转让。但是这两个制度都不同于营业所有权的处分。股权转让是股东之间的权利转移，其处分的权利客体并不涉及企业本身。而企业资产转让，属于民法意义上的财产转让，是将企业中的特定资产单独的转让，因而并没有商法上将营业（企业）作为一个整体转让的效率。国内学者对营业及其转让的关注程度相对较低，忽视了营业资产转让的特殊性，难免将营业资产混于物权法上的财产，或者简单地将合同法适用于营业或者资产转让。这些观念和做法很难适应商业实践的需求，也容易招致商业实践的混乱[18]。
在我国的商业现实中，营业转让的事例并不罕见。例如，“买壳上市”就是典型的营业转让。在“买壳上市”中，买方先要收购上市公司的股票，进而取得控股的地位。接下来，买方要将自有的资产与上市公司的资产进行置换。在这个过程中，上市公司的主体地位并没有变化，变化的只是上市公司的股东和上市公司的资产。而且，这里所置换的“资产”也并非单纯的资产，而是能够继续进行生产等营业活动的营业财产，如一个完整的工厂。在这个过程中，实际上发生的就是对营业所有权的处分，具体来说就是营业转让。
然而，在我国的现有法律体系中，关于营业的概念往往被“资产”所取代。前文所述，资产的概念并不同于“营业”。在公司的资产置换过程中，严格来说，实际上置换的是营业而非资产。资产只是一个定价的参照，而非全部转让的内容。上市公司重组的过程中，将上市公司的不良资产置换为优质的资产，绝对不仅仅是将优质资产中的机器设备转移过去，而是要将整个与营业活动有关的所有构件全部转移。实际上，在营业转让的过程中，营业本身并没有发生任何变化，变化的只是营业的权利主体。
对于营业所有权的处分，从比较法上考察，包括营业转让、营业租赁以及营业的用益权、营业质权。这些制度的建立，都是以将“营业”作为一项特殊的权利客体来看待。如果没有一个关于营业以及营业所有权的概念，则营业转让的制度就无从谈起。如果法律明确地将营业作为一项商法上的特殊所有权客体予以规定，那么商法上才能有关于特殊所有权的处分规则。
