四、对我国关于“营业”的相关问题的反思
我国法律体系中，并没有将“营业”作为一种特殊的所有权客体来规制。“营业”在我国法律中，主要是从主观意义上，即营业活动来规制的，如“营业执照”。缺少“营业”这一法律概念，将直接导致许多商法上特有的制度无从建立，也将导致商法上某些规则、制度的体系模糊。
（一）商法上主客体关系出现混淆
我国商法沿袭了大陆法系国家的传统，许多概念、制度都与大陆法系国家的商法、民法一脉相承。在我国民法中以“主体—客体”模式建立的所有权制度，在商法中并没有完全贯彻，进而造成了一定的逻辑混乱。
例如，我国合伙企业法第20条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”此条规定结合第17条规定的合伙人出资须履行转移财产权的规定可以看出，合伙企业在我国可以成为财产权的主体。但是，这一规定无疑与我国学界通说的“合伙企业没有权利能力”相矛盾。权利能力是享有权利和承担义务的资格。如果没有权利能力，自然就不能享有权利，因而也就无从谈起财产权的主体。这种做法与德国类似。德国商法典第124条第1款规定：“无限公司可以其商号取得权利和承担义务，取得土地所有权和其他物权，并可以起诉和应诉。”德国的这种具有合伙性质的无限公司尽管尚未成为法人，但是已在事实上拥有法律人格，即在商法上成为商人，获得商法上的法律人格[16]（P.157）。
有学者认为，合伙企业只是作为共有的“载体”，而非主体。因为，合伙企业财产的载体是合伙企业，而合伙企业财产的性质是共有。合伙企业的财产通过合伙企业这一“载体”形式被共有[3]（P.125）。但是，“载体”毕竟不是法律上的严谨概念。这一用语一方面希望和“主体”靠近，但是另一方面仍然无法避免逻辑上混淆。之所以在我国的法律体系中出现这样的问题，就是因为我国一直将“企业”作为主体来看待，而不是将其看作出资人（或是商人）的权利客体。
大陆法系国家的普遍做法，是将合伙企业主体化，成为“无限公司”或“两合公司”，即使之成为股东负无限责任的法人公司。这样一来，公司成为权利的主体，享有各项财产权利以及对营业的概括所有权。采取这种做法的如日本、法国。即便是采取民商合一体制的我国台湾地区的“无限公司”与“两合公司”也是营利性的社团法人。例如，台湾地区的无限公司是法人，有其独立的人格，公司的财产为公司所有，并非股东所有[17]（P.283）。
这样的问题也同样存在于我国公司的场合。如前所述，公司本身是法人，是区别于股东的不同权利主体。因而，如果严格来说，公司本身由于经营营业而成为商人，而股东不是。因此，如果要是限制从商资格，应当限制的是公司本身，而非股东。股东只是出资人，并不经营营业，因而也无从谈起从商资格的问题。然而，在我国关于从商资格的问题，更多地是与股东相联系，而不是公司。例如，北京市工商局公布的《如何办理申请注册有限责任公司》一次性告知单上关于股东主体资格的问题上规定“法律、法规禁止从事营利性活动的人”不得投资成为公司的股东。这一做法是由于对从商资格问题的误读，换句话说，是没有弄清究竟谁是商人。实际上，对从商资格的限制应当主要是合伙人（1997年《合伙企业法》第10条）以及个人独资企业的投资人（《个人独资企业法》第16条）。因为他们与公司股东不同，是直接经营营业的人。
