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营业:商法上的特殊客体

  

  (二)有利于实现营业的维持


  

  如果将营业看作诸多实体财产的叠加,则没有任何意义。但是,如果将营业看作是机能性的人与物的结合,那么对于这个权利客体的存在则具有非常重要的意义。例如,在营业租赁的场合,被租赁的营业并非是一堆机器设备,而是能够实现营利的机能性财产。因此,出租人必须保证被租赁的营业能够继续进行营业活动,而承租人也必须保证当租赁期限届满时,承租的营业仍然能够继续进行营业。例如,澳门商法典第117条第1项规定:“承租人必须按善良管理人之规则经营商业企业,不改变其所营事业,并维持组织之有效运作。”可见,营业租赁过程中,由于承租人租赁的不是简单的机器设备,而是具有机能性的营业,因而,必须要保证其有效运作。这一点与民法的规定不同。在民法中,承租人保证的是租赁物本身的完好。但是,商法中的营业租赁,不仅要维持租赁物的完好,还要保证营业的机能性。从这个意义上来看,将营业作为整体看待,有利于营业本身的维持。


  

  (三)明确了对营业进行保护的方式


  

  如何对营业进行保护,是一个十分棘手的问题。以台湾地区“民法”为例,学说和实务上对营业的保护便陷入困局。台湾地区“民法典”第184条第1项前段是关于过错侵害权利的侵权责任规定:“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。”而对于不属于权利的“利益”,则由第184条第1项后段规定:“故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者亦同。”两者的差别是主观要件不同:对于权利的侵害,故意或者过失都可以成立;而对于利益的侵害,须故意为之。台湾地区“最高法院”的判例指出:“……以权利之侵害为侵权行为要件之一,故有谓非侵害既存法律体系所明认之权利,不构成侵权行为。”台湾学者认为,“营业”或“企业”是由财产(动产、不动产、智慧财产等)、商誉、信用、劳动关系、客户关系或业务经验等个别因素组成,并未凝聚成为一个实质的客体,不具有社会公开性及排他的归属范畴,与生命、身体、健康、自由、所有权等权利尚有不同,难以将其权利化,使因过失而侵害者,即具有不法性而承担损害赔偿责任[15](P.94)。但是,台湾学者也有认为营业为一项权利的客体,并且“营业权”或“企业权”属于“民法”应当保护的权利。(注释10:参见郑玉波著、陈荣隆修订:《民法债编总论》,2002年修订第2版,第174页;廖义男:“从经济法之观点论企业之法律问题”,载氏著《企业与经济法》,1980年版,第80~82页;史尚宽:《债法总论》,1983年版,第134~135页;邱聪智:《新订民法债编通则》(上),2000年新订版,第178页;刘孔中:“挖角与恶意挖角”,载《月旦法学杂志》第97期。)


  

  虽然台湾地区“民法”关于权利保护的制度直接来源于德国民法,但是,由于德国存在营业(或企业)的法律概念,并将其视为商人所有权的特殊客体,因而民法中关于侵权责任的规定也适用于对营业的侵犯。在德国民法理论中,企业常常被看作是物权所指向的标的的一种特殊形态。企业经营权被视为民事物权的一个部分。它与其他物权一样,受到德国民法典第823条第1款的保护[16](P.123-124)。与德国类似,日本的判例也承认了对“老铺”的侵权行为的成立[7](P.152)。


  

  对于营业的保护问题,不能局限于营业中的财产权保护,还应当包括各种营业上的利益。由此,对于营业的保护就不能只局限于民法上的保护。因为,民法上的保护是对营业中的特定财产权利的保护,是具体的保护。而商法上通过建立对营业的所有权这一制度,可以对营业进行概括的保护。例如,澳门商法典第96条规定:“企业主除享有法律对构成其企业之每一财产所给予之特定保护外,对企业亦享有所有权之一般保护。”可见,在澳门商法上“企业”(即本文意义上的营业)是一个完整的、统一的所有权客体,法律对其采取与保护一般所有权一样的保护方法。



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