与对非法言词证据的排除不同，各国对非法取得的实物证据的排除主要存在以下三种方式：一是自动排除；二是自动排除加例外；三是裁量排除。第一种方式主要为法国、俄罗斯以及我国澳门地区所采用；第二种方式主要为美国所采用；而第三种方式则为英国、德国、日本、我国台湾地区等所采用。根据法国刑事诉讼法，经由违法搜查、扣押、违法的身份审查或监听所获取之证据，均应予以排除，并且此种排除具有强制性。俄罗斯立法也明确规定，对违法取得的实物证据自动排除。美国对非法取得的实物证据采用自动排除加例外的模式，即对非法取得的实物证据，原则上实行自动排除，同时设置相应的例外。美国联邦最高法院宣布，违反联邦宪法第四修正案关于搜查、扣押的规定所获取的物证，不得用作不利于被告人的证据。然而，进入八十年代，面对不断高涨的犯罪浪潮的冲击，美国联邦最高法院逐步设置了一系列例外。其中包括：“最终或必然发现的例外”、“善意的例外”、“质疑的例外”、“私人搜查的例外”以及“在国外取得的证据的例外”。大多数国家和地区对非法取得的实物证据则实行裁量排除。在英国，根据1984年《警察与刑事证据法》第78条第1款的规定，在任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以至于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。法官在行使这种自由裁量权方面所要把握的基本尺度是：保证被告人获得公正的审判，并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。[17]
综合考虑这几种模式，对于非法取得的实物证据，应当实行裁量排除，《规定》也采纳了这种模式，即“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”之所以对实物证据采取裁量排除，首先，实物证据发生虚假的可能性较小，可信度较高，即使是采取违法的方法去收集，如违法搜查、扣押，除非故意栽赃，一般也不会影响证据的真实性。其次，搜集物证多针对地点、场所、物品等实施，较少涉及人身权利。为了保证刑事诉讼的效率，应该赋予法官一定的裁量权，允许其根据个案的具体情形，判断违法取证的方法是否可能影响公正审判。对于欠缺一定法律程序的证据经过补正或者对程序违法行为作出合理解释之后，不会影响公正审判的，可以作为定案的根据。
【作者简介】
陈敏，公安部法制局副处长，北京大学法学博士。
【注释】林则奘：《非法证据排除规则的迷失及破解》，《东方法学》2009年第6期。
参见国家统计局：《“十一五”经济社会发展差距系列报告》，《京华时报》，2011—03—02。
杨晓雷：《非法证据排除规则知识的文本比较分析》，《河北法学》2010年第4期。
钱弘道：《论司法效率》，《中国法学》2002年第4期。
陈卫东、石献智：《警察权的配置原则及其控制——基于治安行政管理和刑事诉讼的视角》，《诉讼法学、司法制度》2003年第12期。
曹坚：《刑事非法证据排除规则的价值基础及其本土化构建》，《中国刑事法杂志》2002年第5期。
郑丁足：《美国辩诉交易制度的无奈》，《政治与法律》2002年第5期。
《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第20页。
参见诺曼·M·嘉兰、吉尔伯特·B·斯达克：《执法人员刑事证据教程》，但彦铮译，中国检察出版社2007年版，第244页。
何家弘：《“零口供”与沉默权》，《诉讼法学、司法制度》2001年第7期。
参见高一飞：《我国法律对待口供的应有立场》，《河北法学》2005年第4期。
孙洪坤：《沉默权的代价》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2002年第4期。
同前注，第251页。
同前注。
冀祥德：《沉默权与辩诉交易在中国法中的兼容》，《法学》2007年第8期
万毅：《非法证据排除规则若干操作问题研究》，《中国刑事法杂志》2007年第3期。
参见陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，《政治与法律》2005年第1期。
