从国外的经验来看,美国法院仍然认可口供作为证据的重要性,“在米兰达案件的裁决中,法院明确指出,‘招供仍然是执法工作的正当目标’,而且,这些招供仍然将在执法工作中扮演着重要的角色。因为即使是在最聪明、最明智和最科学的侦查工作之后,还是有许多犯罪事件发生,特别是在没有发现任何证据来确定犯罪人身份的情况下,只有通过对被害人有关的人员进行询问,才能获得足够的证据对犯罪人定罪。”[13]英国是沉默权制度的发源地,而1994年英国议会通过《刑事司法和公共秩序法》对犯罪嫌疑人和被告人所享有的刑事沉默权作出重大限制决非偶然,这不能不说是它在受到一系列刑事案件影响,为之付出沉重代价之后经过冷静思考而做出的理性选择。[14]还有学者指出,沉默权需要与辩诉交易制度配套实施,假定犯罪嫌疑人都选择了被拒捕后的沉默,警察破案率的急剧下降而招致的社会治安状况的恶化,必然会引起人们对沉默权这一制度的纷纷责难。然而,辩诉交易的存在,则激励和诱惑着犯罪嫌疑人、被告人放弃“沉默”的权利。在中国这样一个侦查手段相对落后,对口供依赖性较大的现实条件之下,如果要确立沉默权,就需要相应地引进辩诉交易。[15]而目前中国引进辩诉交易的条件显然还不成熟。
(三)言词证据与实物证据的不同排除方式
从各国立法与实践来看,对于非法言词证据的排除主要存在两种方式:一是自动排除,即凡是能够证明为非法获得之言词证据,就必须排除在诉讼之外,无需法官进行裁量和决断;二是裁量排除,是指对于非法取得的言词证据,由法官根据个案之具体情形,自由裁量以决定是否排除。美国、法国、日本、俄罗斯以及我国澳门等国家和地区主要采用第一种方式;而英国、德国、我国台湾等国家和地区则兼采上述两种方式。英国1984年《警察与刑事证据法》第76条、第78条及实践法典规定,如果被告人的供述是通过以下方式获得的,实行自动排除:(1)对被告人采取压迫的手段;(2)实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为。在此情形下,除非控诉方提出反证,并达到法定的证明标准,否则,法庭负有将该供述加以排除的义务,该义务是无条件的,法庭不享有任何自由裁量的余地。如果被告人供述的取得方式违背了该法及其实践法典的其他规定,则实行裁量排除。由法官对该证据的证明价值与它对诉讼的公正性产生的不利影响加以权衡,决定是否排除。
笔者认为,确立非法证据排除规则的目的是为了确保公民基本权利不受侵犯,因而并非所有以非法手段收集的言词证据都应当排除,而是应当排除以刑讯逼供和其他严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的非法方法取得的证据,对于以轻微的违法方法取得的证据不宜实行自动排除。对于违反法定程序收集的证据,应当区分为非法证据与瑕疵证据,只有当一项证据的取得方式严重侵犯了公民的基本权利(即构成“重大违法”)时,该证据才是非法证据,才应当从程序上予以排除;其他所谓不符合“合法性”要求的证据,并非一定就是“非法证据”,而仅仅只是“瑕疵证据”,对于“瑕疵证据”,在政策上不是强调“排除”,而是要求“补正”,可以通过转化而作为证据继续使用。[16]从这种意义上来讲,英国的做法较为值得我们借鉴。