笔者认为,从考察本身违法原则产生以及早期适用的特征,并结合世界上绝大多数国家和地区反垄断法规制原则的适用情况来看,就垄断定义的内涵而言,应尽可能与国际习惯保持一致,对于我国现阶段特殊的行政性垄断通过在“反垄断法”中增加相关规定予以解决。而不必对法律意义之垄断创制一新的含义,这一方面有利于实现反垄断法规制原则在对象之间的平等适用,另一方面也有利于保持与国际上其他国家和地区立法之间的一致,这一点在我国加入世界贸易组织之后显得十分重要。就定义的方式而言,笔者主张采取《谢尔曼法》式的明确列举的模式,确保我国反垄断法规制原则执行的可操作性。
(二)反垄断立法的目的
我国制定“反垄断法”之目的,将直接关系到反垄断法规制原则选择的倾向。从本身违法原则早期适用的经验中我们可以知道,由于其强烈的政治性目的,致使该原则在早期适用过程中表现得十分刚性与严厉,以致于在适用时是低效率的,此后又不得不通过制定《克莱顿法》中所体现的合理性原则予以补充。为此笔者认为。制定“反垄断法”的目的应当是规制市场经济行为,保护市场自由竞争和自由民主的政治结构,同时“反垄断法”的制定在一定程度上也应考虑到对社会整体生产力发展的影响,权衡利弊,使反垄断法的制定既能够维护国内自由竞争之秩序和自由民主之政体,亦能促进整个国家生产力和整体经济实力的提高,进而维护国际市场和国际社会的自由与民主。
(三)规制原则适用的范围
本身违法原则早期适用的特征,给我们展现了这样一个事实,即该原则适用的范围是十分宽泛而又十分模糊的,可能是因为其应急性而导致的模糊性致使只要是妨害国内自由竞争之行为均可以诉诸该原则。当然这是由当时的历史条件导致的,但是,这样的经验教训却对我们当今选择反垄断法规制原则敲响了警钟。我们必须认真对待规制原则确定之后将会在哪些领域适用的问题。笔者认为,我们一方面要学习当代其他国家和地区规制原则制定的经验与教训,另一方面也应当结合我国国情详细划分规制原则适用的范围。在这里,笔者建议,应当借鉴美国有关规制原则双原则设计的经验,保留本身违法原则,将其适用于可能或已经严重危及社会公共利益和整个国民经济发展的行为,这样的行为可能更多地来源于国际托拉斯组织。
无论是本身违法原则早期适用的经验教训,还是目前世界各国的实践问题,都要求我们慎重对待本身违法原则的适用问题。“一刀切”的作法在我国是行不通的,我们必须在确定一个“一般条款”[7]的基础之上,借鉴美国式的双规制原则设计,针对具体行为制定相适宜的规制原则,既保持反垄断法的相对稳定性,又可体现其灵活性,同时也有利于实现规制对象在适用法律时的公平正义。