二、对我国反垄断立法的启示
我国目前制定反垄断专门法时,对于规制原则的选择问题,大致的观点是不赞成选择适用本身违法原则,究其依据基本上是从本身违法原则的单一性、刚性、严厉性等形式特征的层面,并结合我国现实垄断竞争行为的种种类型及其危害而得出的。笔者在此虽然赞成在我国未来制定的反垄断专门法的规制原则之选择上应采纳总体上趋向温和的规制原则,但是并不主张完全排斥本身违法原则,而是认为一方面应注重研究垄断和限制竞争行为之类型及其现实危害,另一方面要充分考察特定时期
我国社会总体价值认同观和社会所面临的主要矛盾,尤其是在经济全球化背景下,国际竞争者给我国带来的巨大影响。通过这两个方面的一体化考量来选择反垄断法的规制原则,对于这一选择应当十分慎重。
笔者认为,我国目前所面临的垄断和限制竞争行为之威胁的来源,更多地是来自于国际层面,[6]而非国内层面,而且这一威胁将对我国国内市场以及国内企业参与国际竞争产生严重危害,因此,对于这类威胁的应对要充分借鉴美国本身违法原则早期实践的经验,设定简单的、刚性的、严厉的规制标准。但是,在这点上我们需要一定的立法技巧,并辅以相关的司法规则。因为,法律适用的平等性与一致性会给我国国内企业带来同一的规制效果。如何做到趋利避害——利用本身违法原则的优势,尽可能减弱其所带来的负效应,需要十分成熟的立法技术和娴熟的司法操作技巧。因此笔者认为,在这方面本身违法原则的早期适用特征给了我们很好的启示,在选择规制原则之前要作好如下理论研究工作,在此基础之上选择适合我国经济社会发展现实需要的反垄断法规制原则。
(一)垄断的界定
从世界上绝大多数的反垄断法规制原则的适用对象来看,垄断的定义都是指具有违法性与危害性的经济性垄断,而将行政性垄断都放置于反垄断专门法之外,通过其他原则予以规定。但是在我国,基于行政性垄断而产生的对竞争之限制的情况十分普遍,如何看待这一现象,我国目前存在两种意见:其一是主张我国立法应与国际习惯接轨,不必给垄断自制一个新的定义,可以考虑将行政性垄断这一转轨时期的特殊问题,通过在适用范围中增加相关规定加以解决。其二是认为行政性垄断是目前我国主要的垄断形式,因此垄断之定义应既涵盖经济性垄断也应涵盖行政性垄断。同时就定义的方式也存在两种意见,一种是建议采取形式逻辑的概括式,即使用我国通常法学教育中所理解的下定义的方式:另一种是主张采取像《谢尔曼法》式的明确列举的方式。