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本身违法原则的早期特征对我国反垄断立法的启示

  

  3.模糊性与不确定性。模糊性与不确定性是该原则早期适用的另一大实质特征。1890年美国国会通过的《谢尔曼法》一共才8条,十分简短。这种弹性条款使得划分合法与违法之间的边界模糊不清,给法院的审判留下了极大的自由裁量权。为了解决《谢尔曼法》高度抽象,甚至十分模糊的一面,联邦法院的法官们在适用《谢尔曼法》审理早期的反托拉斯案件时,试图结合普通法的一般性原则,通过司法判例创制了本身违法原则,并希望以此来解决该法的模糊面,但事实上事与愿违,本身违法原则恰恰印证了这种模糊性。本身违法原则适用的核心问题,即是对“明确标准”如何予以确定的问题,而标准之确定在不同人的眼里看来又是不一致的,很难说某个案件的标准可以适用其他所有的案件,而且这一标准一旦确定就有可能在很长一段时间内保持不变,因为法律的执行需要一致性、平等性以及可预测性,否则将会导致企业无所适从,也会使善良之人遭受法律的“肆掠”,对法律丧失信心,对社会充满恐惧,毫无安全感可言。但是,如何选择一个社会大多数人在较长时间内都认同的“明确标准”,本身违法原则并没有规定,而且其本身也是无法解决的。因此,本身违法原则的适用在形式上似乎是为了克服《谢尔曼法》所留下的模糊面,但是实质上却使本已模糊的反托拉斯法制,更显得不确定。


  

  4.一定程度的非理性。本身违法原则的早期适用在某种程度上讲,具有一定程度的非理性。该原则是为了应对《谢尔曼法》在制定时留下的模糊性,应付大规模托拉斯给美国民主政治、人民基本权利所可能带来的巨大的未可知的危害,它的出现带有很强的应急性,因此在立法者还未能具体研究并制定其明确的衡量标准时,该原则便肩负了艰巨而厚重的历史使命。法官们意识到了该法的这一缺陷,并努力通过其专业活动来解决这一缺陷。但是在解决这一缺陷的过程中,法官们开始疑惑到底应该怎样来确定这一“明确标准”。最后,早期创制并适用该原则的法官们,通过判例创制了十分简单但带有非理性色彩的判断标准,[5]在早期有:(1)固定价格协议;(2)划分市场协议。虽然该原则的简洁化给法官审理案件带来了极大便利,节约了司法资源,但是这种“简洁”却具有两个明显的不足:其一,它将《谢尔曼法》的适用仅仅限定为前述几种协议;其二,过于武断。也就是说,它使“逃避法律规制”和“枉受法律制裁”这两种现象都无法避免,使得划分合法与违法的界限模糊不清,进而使该原则的合理性受到了一定程度的质疑。



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