董事与公司连带责任的理论基础及适用条件
李宗录
【摘要】董事因执行公司职务有过错，发生对第三人的损害赔偿时，要与公司承担连带责任，原因主要在于限制董事滥用其权限并使受害人获得足够的赔偿。连带责任适用条件应以成立公司侵权行为责任为基础，我国应对连带责任作出明文规定。
【关键词】董事；公司侵权行为责任；连带责任；执行职务
【全文】
本文所谓董事与公司之连带责任，以公司成立侵权责任为前提，是指董事因执行公司职务有过错，发生对第三人的损害赔偿时，公司和董事个人必须共同地、连带地对第三人承担损害赔偿责任。当公司成立侵权责任时。董事与公司是负连带责任还是承担公司内部责任，对此问题我国传统民法理论与其他国家或地区的立法反差明显，因此我们有必要对此连带责任制度及相关法律问题进行研究。
一、确立连带责任的理论基础
当公司成立侵权责任时，董事与公司承担连带责任之法理依据何在，需要明确。按照张民安先生的观点，之所以说公司机关理论不是免除董事个人侵权责任的根据，是因为就公司董事与第三人的关系而言，董事在实施侵权行为时实际上是以双重身份行为的，即公司机关身份和一般民法和普通法上的行为人的身份。而作为民法或普通法上的一般行为人，董事在行为时必须对于自己有关联的他人承担一般侵权行为法上的注意义务，不得侵害他人的财产权和人身权，否则即有过失，应对他人承担侵权责任。[1]这可以理解为，董事承担个人责任是因为其行为具备民法上一般侵权行为的要件。而此种理解则有让人误解之嫌疑，这种嫌疑在于第三人（即受害人）可以要求双倍赔偿。当然，让受害人基于董事之双重身份而要求双重给付，是明显违背公平原则的，但是，如果不获得双重赔偿则又与张先生的观点有所不符，因为张先生是反对依公司内部关系予以追偿的，而董事也确实应当承担个人责任。因此，问题的关键仍在于，公司侵权责任和董事个人责任何以是连带责任，而不是内部追偿责任？如果认为，董事以自然人的身份而产生的民法上的一般侵权行为责任与董事作为公司机关身份而产生的公司侵权行为责任构成共同侵权责任而适用连带责任，那么就与德国法的董事与公司负连带责任相似。但是，这同样存在理论上的问题。
《德国民法典》第31条的法律后果是，公司对于董事执行职务对第三人造成的损害承担侵权行为责任，但这一责任并不排除行为人的个人责任。根据第840条规定，公司与行为人作为连带债务人承担责任。[2]就是说，德国法是以公司与董事构成共同侵权而承担连带责任的。尽管德国法以共同侵权责任为这种连带责任的适用做出了理论上的解释，但是在其理论一致性和说服性方面总让人感到牵强的成分更多些，在理论上有两点未能得到圆满解决。
