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论我国经营者集中控制标准的立法不足

  

  由于竞争是实现帕累托最优的重要机制,而帕累托最优的实现意味着经济效率的最大化和消费者福利的最大化,[13]在不考虑国家安全等因素介入的情况下,社会公共利益一般也相应地得到拓展。因此,我国反垄断法的四个目标在整体上是趋于一致的。但是受市场运行成本等相关因素的影响,这些目标之间客观上也存在不同程度上的冲突,最为突出的是竞争和其他三个目标之间的冲突。例如竞争与经济运行效率之间的冲突,有的市场如果引入竞争机制,则会造成经济运行效率的低下,这在自然垄断行业表现得尤为明显;[14]有的时候为了提高经济运行效率,则往往要对竞争进行适度抑制,如在追求规模经济目的下而实施的企业大规模兼并与重组。


  

  对于竞争与其他目标之间的冲突,大多数国家和地区的做法是竞争让步于其他目标。这不仅反映在这些国家和地区有关经营者集中的豁免规定上,还在不少国家和地区的竞争政策目标的报告中得到证实。例如1997年在弗洛伦茨举行的第二届欧洲竞争法研讨会的最终报告中指出,竞争政策的直接目标应限于经济效率和消费者利益。[15]美国在2003年2月12日发布的《反垄断政策目标报告》中指出,应该将效率标准与社会目标分开使用,社会标准一般不应当作为“操作标准”被用以裁判和评估具体反垄断案件。[16]这种做法有着深刻的道理。从经济学角度来讲,竞争只是实现资源配置效率的手段,而不是目标;从人本观角度来讲,竞争只是消费者和社会公众谋取福利的工具,而不是最终目的所在;当手段与目标、工具与目的发生冲突时,前者应然服从于后者。从反垄断法的整体来看,我国也是采取了这种做法,这突出表现在第15条豁免制度的规定上。深入领会与把握这点对于审视我国修正控制标准所存在的立法缺陷具有非常重要的意义。


  

  (二)修正控制标准与立法目标的背离


  

  我国有关修正控制标准的立法规定是,如果经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。这个规定严重背离了反垄断法的立法目标。


  

  首先,修正控制标准的内容可能背离立法目标。修正控制标准本质上是以抑制竞争为代价去换取其他更高层次的价值目标。从我国反垄断法的立法目标来看,更高层次的价值目标应该是经济运行效率、消费者利益和社会公共利益。现行立法除了将社会公共利益作为修正控制标准外,还选择了“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”。后者不仅本身在逻辑上存在问题,而且还存在超出立法目标的可能性。修正控制标准本身就是对竞争的抑制,它的选择结果通常只会使得竞争程度下降,而不会对竞争产生有利影响。即使假设经济力量的集中可能使得竞争加剧,但是现代管制经济学研究表明:越是寡头企业,越倾向从事限制竞争协议行为。“寡头是指只有少数卖者的产业。卖者数目少到何种程度是由实践而不是由理论决定的。但是从原则上讲,标准是厂商决定他们自己的行为时,是否要考虑其竞争对手的行为。换句话讲,寡头的本质是厂商之间存在着被认识到的相互依存性。”[17]“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”这个修正控制标准弹性空间非常大,它在实践中可能以“经济运行效率”或者“消费者利益”作为衡量依据,也可能以其他内容特别是“经济民主”作为衡量标准。运用反垄断法来实现经济民主的设想源于罗斯福1938年提交议会的反垄断咨文。“意在对经济力过度集中置之不顾,正是对美国传统民主的破坏,而走向了法西斯道路。因而,提出了为确保政治和经济两方面的民主,必须排除经济力的集中,活跃竞争的主张。”[18]这种设想在20世纪中叶的美国和二战后的德国、日本得到了实践。虽然我国反垄断法没有将其作为立法目标,但是我国不少人认为经济民主是反垄断法的重要目标。这势必会对将来的反垄断执法产生影响,秉持此种理念的执法者很可能在个案操作中将“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”实质上拓展到经济民主这个范畴上,[19]而这种做法是背离了现行立法目的的。



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