论我国经营者集中控制标准的立法不足
丁茂中
【摘要】虽然我国《
反垄断法》制定工作长达十三年，但是有关经营者集中控制标准的规定还是存在一些立法问题。基本控制标准的规定缺乏法律规范的必要指引性，给经营者的守法带来了困惑。修正控制标准的规定背离了
反垄断法的立法目标，这可能影响到执法的科学性。经营者集中控制标准的适用范围具有局限性，它并不能够满足自然垄断行业的特殊需求。这些立法不足需要及时加以弥补与完善。
【关键词】经营者集中；基本控制标准；修正控制标准；自然垄断行业
【全文】
我国2007年8月30日颁布的《中华人民共和国反垄断法》有关经营者集中控制标准的规定存在一些立法不足，这可能对将来相关法律的实施产生负面影响。我们有必要对此给予适度关注并采取合理措施加以弥补与完善。
一、基本控制标准缺乏必要的指引性
根据《反垄断法》第28条的规定，我国经营者集中的基本控制标准是“集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”。
（一）经营者的守法困惑
随着科学技术的迅猛发展和经济全球化进程的加速，市场竞争日趋白热化。为了避免被市场淘汰的厄运，很多企业不断地通过兼并、资产重组或者其他战略性投资来扩大经济规模。在此背景下，无论是发达国家还是发展中国家基本上都相应地放宽了对经营者集中的控制力度。作为反垄断执法相对最为严厉的国家，美国自里根政府以来对企业合并基本放行。“自1982年司法部颁布《兼并方针》，采用HHI指数来确定市场垄断度以来，几乎所有的兼并案件都在联邦检察机构审查阶段便有了结果，没有什么案件被闹到法院去；以致许多新进入联邦反托拉斯机构的律师们开玩笑说自己从未见过法庭是什么样，一些原来从事此业的律师也开始改行，法院则在反托拉斯案件的审判方面几乎失了业。”[1]我国是个发展中国家，治理垄断行为是当前政府的重要任务之一，但是提升我国企业的市场竞争力也是当前政府的重要任务之一。为了贯彻“既要防止经营者过度集中形成垄断，又要有利于国内企业通过依法兼并做大做强、发展规模经济，提高产业集中度，增强竞争能力”的立法精神，[2]我国在《反垄断法》总则中对经营者集中作了肯定性的原则规定，即“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力”，同时，又在第4章中作了限制性的规定。
市场竞争是个客观的弹性范畴，在既定环境下，它和参与市场运行的经济性主体多寡有着直接的密切关系。在不存在限制市场竞争协议的情况下，当参与市场运行的经济性主体增加时，市场竞争程度通常随之加剧；当参与市场运行的经济性主体减少时，市场竞争程度往往随之相应地弱化。无论是新设合并还是吸收合并，客观上都导致了市场参与主体的减少，市场竞争因此也相应地受到不同程度的削弱。虽然通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，或者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响本身并没有像传统意义上的企业合并那样直接导致市场竞争主体的减少，但是它们同样客观上导致市场竞争受到类似限制。所以从严格意义上来讲，任何经营者集中案件都会造成市场竞争受到限制，只是不同经营者之间的集中对市场竞争形成的限制效果不同而已，有的甚至可能排除了市场竞争。而我国《反垄断法》第28条前部分规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。依据该规定，我们不难得出这样的结论，即任何经营者集中的案件都有可能受到反垄断执法机关查处。
