(2)行政主体行使了属于其他国家机关的专有职权
行政机关只有权在行政领域中行使国家职权,如果超越行政领域而界越于司法或者立法领域做出行政承诺,则该行政承诺无效。最近常见的例子,国务院为使流亡海外的犯罪分子及时归案,而公开承诺若其归国就不对其判决死刑。笔者认为,从纯粹理论的角度出发进行考量,应该说这一承诺已经超出行政权的领域,而涉及到司法权,因此可以将其归为无效行政承诺的范畴。
2、行政主体违反正当程序原则所作出的行政承诺
正当程序原则来源于英国的自然正义要求,在程序方面主要包括两项要求:听取意见和不能成为自己的法官。正当程序原则体现了最低程度的公正,是对行政行为最低限度的基本要求,因此如果行政主体作出行政行为时违背这一原则,完全可以将其作为重大而且明显的违法而视为无效。
而具体涉及到行政承诺领域,由于行政承诺的单方性,不存在不能成为自己法官的场合,因此主要体现于听取意见这一方面。具体表现为:当任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见,每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。也就是说,当行政承诺没有做到上述要求时,则认定其无效。简单的例子在于,如果政府在未采取听证之下,而向公众公开作出允取消全部电动车,该承诺无效。[33]
3、其他在具有重大明显瑕疵的无效行政承诺
行政主体作出的在内容上有特别重大且明显瑕疵而构成无效的行政承诺主要包括:
(1)行政承诺的内容直接违反刑法。内容直接违反刑法的行政承诺不仅违法重大和明显,而且或者其内容构成犯罪,或者使接受承诺的相对人其行为犯罪。这样的行政承诺违反了法律所保障的一般社会秩序,理应视为无效。
(2)行政承诺的内容违背公共秩序、善良风俗。
(3)行政承诺的内容根本不可能。
(4)其他具有重大明显瑕疵的行政承诺。[34]
这里需要指出的是,对于行政行为而言,如果该行政行为的重大明显瑕疵出现在形式上(依法应当采用书面形式而未采用书面形式或者书面形式上欠缺重大要素)或者程序上(严重违反法定程序),那么该行政行为无效。但是与之相对,在行政承诺领域,对于行政主体作出的在形式上有特别重大且明显瑕疵的行政承诺而言,却并不属于无效行政承诺的范畴。这主要是基于行政承诺形式的灵活性所决定。由于行政承诺主要是政府为实现其管理目标而做出的一种手段,不同于规制行政行为,行政承诺的内容对于行政相对人而言主要以授益性质为主,因此从相对人的角度出发,如果严格限定其承诺的形式和程序否则构成无效,则反而不利于相对人利益的保护。
(三)无效行政承诺不履行的法律责任
1、无效行政承诺的法律效果
无效行政承诺由于其瑕疵的重大且明显性,自然不存在实践承诺的必要性。有权机关对无效行政承诺的确认,可参照无效行政行为的确认方式,通过以下两种方式进行:
(1)行政主体依职权或依申请进行确认。有权确认的行政主体既可以是原行政主体,也可以是依法具有层级监督权的上级行政主体。如果是依申请进行的确认,申请人既可以是无效行政承诺的直接相对人,也可以是与无效行政承诺有法律上利害关系的第三人。
(2)法院在诉讼中确认无效。对于无效行政承诺,法院既可以在普通的民事诉讼和刑事诉讼中确认其无效,也可以在行政诉讼中确认其无效。对此,我国法院已有大量实践,最高人民法院在司法解释中也已作了规定。[35]但在此基础上尚需要建立独立的确认无效诉讼制度。[36]