（二）“请求失败”与“请求豁免”的界定标准。股东派生诉讼的前提是必须用尽内部救济，才能提起诉讼。对于“请求失败”，股东可以立刻提起诉讼，对于“请求豁免”，股东可以向法庭要求内部救济程序的豁免并提起诉讼。因此，“请求失败”或“请求豁免”的认定标准至关重要。与一贯的法律传统相对应，美国采取的是灵活的界定方法。而日本和台湾地区采用的则是固定的方法。
第一，“请求失败”的界定。日本对“请求失败”的界定是规定一个等待期。《日本商法》第267条第2款规定，股东在要求公司提起诉讼之后，必须等待30日，在此期间如果公司还不提起诉讼，则股东通过公司内部的救济被认定为失败，该股东即获得派生诉讼的权利。在这点上，台湾地区完全承袭了日本的作法，将等待期规定为30日。考虑到一些公司遭受损害严重、情况紧急，等不及30目的情形，日本法律规定，如果遇到等满30日将导致公司无法回复之损害的紧急情况下，股东可以豁免30日的等待期。即刻提起派生诉讼。[5]美国成文法中没有关于“请求失败”的界定，案例中也鲜有提及。
第二，“请求豁免”的标准。日本和台湾地区没有关于“请求豁免”的规定。而在美国，寻求“请求豁免”则是普遍作法。[6]美国关于“请求豁免”的标准是由判例法建立起来的。大部分的法院认为，如果事先请求董事起诉这个程序是“无益的”（futile），则股东可以豁免这个程序而直接提起派生诉讼。
如上文所述，发达国家及地区几乎都对股东派生诉讼做出了较完备的规定。尽管英美法系国家同大陆法系国家对前置请求程序的规定有很大不同，但它们规定这一程序的法理基础是一致的，即股东派生诉讼是服务于公司利益的。鉴于目前我国《公司法》规定的是大陆法系的双层制公司治理结构体系，笔者主张，在引进股东派生诉讼制度（包括前置请求程序）时，应该更多借鉴大陆法系国家的法律规定。同时，英美法系国家在这方面的法律规定及法学原理都是非常值得借鉴的。例如美国的“竭尽公司内部救济”原则就是大陆法系国家普遍承认的一条原则。另外，美国关于请求豁免的规定对我国设计前置请求程序也很有参考价值。
三、我国股东派生诉讼前置请求程序的设计
（一）诉前请求的对象。当董事、经理等高级职员执行公司职务违反法律、行政法规或公司章程而致公司遭受损失时，股东应首先请求监事会代表公司对违法董事提起赔偿诉讼。[7]未设监事会的公司，股东应向董事会或独立董事提出诉前请求。理由在于：其一，我国《公司法》赋予公司监事对公司管理事务、特别是对管理层的监督权。其二，法律在赋予股东以派生诉讼提起权的同时，也应限制股东滥用此诉权，由监事会代表公司对股东诉权进行事前监督。在导入股东派生诉讼制度后，应当对《公司法》中监事的职责范围作出相应补充，明确监事会在股东派生诉讼中的地位。不过，在修订《公司法》之前，笔者仍然认为，根据第126条第1款第5项“公司章程规定的其他职权”的授权，在公司章程中明确规定，在股东提出派生诉讼的书面请求后，由公司监事会代表公司与被诉董事等人交涉或提出诉讼。
