论股东派生诉讼前置请求程序谈
苟晓平
【摘要】股东派生诉讼源于英美法系的司法实践，属衡平法上的创设。本文在对股东派生诉讼及其前置请求程序有个概括了解以后，通过对各国及地区对前置程序的不同规定做出比较，寻求其对我国立法的启示，再结合我国立法和司法现状，对我国的股东派生诉讼前置请求程序的设计提出几点建议，以期对有关立法部门的立法工作提供些许参考。
【关键词】股东派生诉讼；前置请求程序；商业判断原则；竭尽公司内部救济
【全文】
股东派生诉讼前置请求程序犹如进入股东派生诉讼的一道门槛，如果这道门槛设置得不好，将会对整个股东派生诉讼制度产生较大的负面影响，进而对公司及其股东的权益造成难以弥补的损害。
一、问题的提出
上市公司三九医药的家产在短期内基本被大股东“掏空”。公司大股东及关联公司占用上市公司资金超过25亿元，占公司净资产96％，严重侵犯了广大中小投资者的利益，直接威胁到上市公司的资产安全。上海投资者邵先生代表公司就公司大股东及关联公司占用上市公司资金造成利息损失以及公司高层管理者未按规定披露信息被罚款50万元等事由，向法院提出要求公司董事长向公司赔偿2万元的诉讼请求。该案成为我国首例股东派生诉讼案，颇为引人关注。然而，此案却最终“胎死腹中”。深圳市中级人民法院立案庭已通知投资者邵先生，他起诉三九医药董事长的股东派生诉讼案，法院不予立案。
此案最终未予立案的原因是，法院认为股东派生诉讼代表的是全体股东的利益，起诉之前应事先征求全体股东的同意方可进行。在此案中，“征得全体股东的同意”成为了法院心目中的股东提起派生诉讼必经之前置程序。造成法院如此想法的根本原因在于，我国尚未建立起股东派生诉讼制度，更别说在法律中规定派生诉讼的前置请求程序了。就是因为这个原因，法院对于股东在诉讼之前应当向谁提出请求并不清楚。在我国实践中，涉及到股东派生诉讼的法律文件中，最高人民法院发布的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》（以下简称《复函》）规定，合营企业的外方与卖方有利害关系，若董事会不起诉时，中方可以提起诉讼。这就意味着，董事会不起诉是股东派生诉讼的唯一前提。这一规定过于苛刻，并且过于简单，对股东行使派生诉权是一种限制，使通向派生诉讼这一程序的“门槛”高了很多。所以，《复函》距离完整的股东派生诉讼制度尚有很大距离。
