最后,我国引渡法没有规定死刑犯不引渡原则。尽管《联合国反腐败公约》没有明确规定死刑犯不引渡原则,但是该项原则是西方发达国家普遍实行的一项引渡原则。而我国引渡法却没有明确地规定该项原则。这成为我国与西方发达国家开展引渡合作以及签署引渡双边条约的一个重大障碍。一方面,根据我国刑法的规定,许多腐败犯罪都适用死刑。在司法实践中,被判处死刑的腐败犯罪被告人并不在少数。另一方面,绝大多数西方发达国家已经废除死刑,即使像美国、日本这样的西方发达国家没有废除死刑,其死刑适用数量也非常少。在这种情况下,西方发达国家在同国外开展引渡合作时,或者签署引渡条约时,普遍要求他国接受死刑犯不引渡原则。[7]实际上,我国之所以能够与西班牙签署引渡条约,一个关键的原因正在于我国接受了死刑犯不引渡原则。
在笔者看来,针对我国引渡制度存在的问题,应当从以下几个方面予以修改和完善:第一,为了争取与更多的西方发达国家签署引渡双边条约,我国应当明确规定死刑不引渡原则。第二,完善《引渡法》第50条规定的量刑承诺制度,规定中国在向其他国家请求引渡或者遣返逃往该国的犯罪嫌疑人或者被告人时,明确作出不适用死刑的承诺,即对被引渡人,既不判处死刑(包括死刑缓期两年执行),也不在判处死刑的情况下执行死刑。第三,借鉴《联合国反腐败公约》第44条第1款的规定,将我国《引渡法》第7条第1款规定的双重犯罪原则修改为双方可罚性原则。在同外国签署引渡双边条约时,我国也应当采用双方可罚性原则。另外,为了扩大引渡腐败犯罪的适用范围,我国还应该在确定双方可罚性原则的基础上,借鉴《联合国反腐败公约》第44条第2款的规定,在与国外签署引渡条约时,约定可以引渡不具备双方可罚性的腐败犯罪嫌疑人或者被告人。第四,借鉴《联合国反腐败公约》第44条的规定,在我国《引渡法》中明确规定政治犯不引渡原则。
三、资产追回问题
从理论上讲,《联合国反腐败公约》规定的腐败资产追回机制有助于剥夺腐败犯罪分子通过犯罪所获得的经济利益,挽回腐败犯罪给缔约国或者受害人造成的经济损失。但是,《联合国反腐败公约》规定的腐败资产追回机制能否在中国得到顺利实现,不仅取决于我国与国外在反腐败领域的国际合作状况,而且取决于我国国内法律与腐败资产追回机制是否协调一致。就目前而言,我国尚无法充分利用《联合国反腐败公约》规定的资产追回机制。下面分别从直接追回途径和间接追回途径两个角度进行简要的分析。
1、直接追回资产途径面临的问题。根据《联合国反腐败公约》第53条的规定,直接追回资产途径包括民事诉讼、损害补偿或者损害赔偿、通过没收确认合法所有权。显而易见,这三种直接追回资产途径的一个共同特征就是,请求国要向被请求国提出诉请或主张,无论是民事的、刑事的还是其他性质的诉讼。由于资产的追回涉及两个以上国家的法律,而这些国家可能由于不同的法系而产生法律上的差异,因而给相关国家追回资产的努力造成障碍。首先,我国《民事诉讼法》第3条规定,我国民事诉讼程序受理的案件范围是公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系而发生的民事纠纷,并不包括因为刑事犯罪而引起的民事诉讼或者损害赔偿问题。其次,根据《联合国反腐败公约》第53条第1项规定,尽管外国政府可以成为民事诉讼的原告,但是,“国家毕竟是主权者,根据国家主权平等原则,除非本国同意,国家免受外国的行政管理、司法管辖和强制执行措施”。[8]而在我国坚持国家及其财产豁免原则的情况下,我国政府很难以民事诉讼原告身份在外国法院向外逃贪官提起民事诉讼。再次,由于我国刑法长期以来一直将腐败犯罪视为一种无被害人的犯罪,因此,对于腐败犯罪而言,只能由检察机关提起刑事诉讼,而无所谓被害人提起民事赔偿诉讼问题。腐败犯罪行为所导致的损害只能通过罚金、没收等措施予以追回。而在我国刑事诉讼中,罚金、没收措施都是以生效的刑事判决为前提的。但是,在贪官外逃而我国缺乏刑事缺席审判制度的情况下,连刑事审判都无法启动,就更不要说罚金和没收了。[9]最后,根据我国刑事诉讼法的规定,在刑事附带民事诉讼中,检察机关或者被害人对于被告人提起的民事赔偿请求必须以刑事审判为前提条件,如果没有刑事审判,就不存在附带民事诉讼问题。但是,由于我国没有建立刑事缺席审判制度,因此,对于逃亡国外的贪官,我国恰恰又无法启动刑事审判程序。在这种情况下,我国检察机关或者被害人很难通过附带民事诉讼制度来追回已经被转移到国外的腐败资产。而且,根据我国《刑事诉讼法》第77条规定,检察机关或者被害人提起附带民事诉讼时必须以被告人的犯罪行为造成物质损失为基础。而根据《联合国反腐败公约》第53条第2项规定,损害赔偿或者补偿的基础却是犯罪损害。我国刑事诉讼法规定的物质损失与《联合国反腐败公约》规定的犯罪损害显然无法等同起来。