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论我国商业银行开展投资银行业务常见法律风险及其防范

  

  针对这些法律风险,可采取以下基本防范策略:


  

  1、对于缔约不能可能引发的法律风险,双方可事先约定缔约文本的承担责任规则。如一方存在严重过错的,可以按照《合同法》第四十二条关于缔约责任的有关规定处理。


  

  2、对于缔约不当的,可由双方就相关内容进行补充和修正,协商不成的可依照合同纠纷的解决方式解决。


  

  (六)投资银行业务产品创新需求与法律、法规相对滞后之间的法律风险。


  

  创新是投资银行业务开展的必然要求。在一些商业银行开展投资银行业务中往往利用现有的资源(如开发的内部网络系统等),在不增加资产和负债的情况下可以为客户提供相应的投资银行业务服务。这些业务的创新主要表现在两个方面:一是银行服务与证券、保险市场的结合方面,主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等;二是利用现代信息技术进行电子化银行服务。然而这两方面的法律、法规十分缺乏。前者如与保险、证券业相关的新产品开发、创新与资本市场相关且收费较高的表外业务,这些业务是国外商业银行的高利润增长点,但我国银行不得不小心翼翼地通过打混业经营中间业务擦边球的方式进行,使得商业银行随时面临可能被监管部门处罚的法律风险;虽然中国人民银行颁布实施《网上银行业务管理暂行办法》,但该办法主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理,侧重监管职能,而未涉及银行与客户之间的权利义务,尤其是其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律,在我国还不完备。这使投资银行业务的创新缺乏一个完善的法律环境,从而导致法律风险更加突出。


  

  我们认为,可采取以下主要措施防范和化解投资银行业务创新中的法律风险:


  

  1、在新业务推出时要认真完善有关业务章程等合同性法律文件。


  

  通过上述合同性法律文件分散业务创新中的法律风险,尤其要重视业务创新中技术性指标要求与合同性法律文件的一致性,认真分析新业务的主要风险环节并及早采取针对性的预防措施。同时要避免片面强调技术的成熟性、稳定性而忽视防范法律风险、忽视合同性法律文件起草和审查的倾向,谨防客户利用投资银行新业务中的法律、协议文本漏洞进行金融欺诈。


  

  2、及时向监管部门申请审批和备案。


  

  根据中国人民银行于2001年6月21日发布的《商业银行中间业务暂行规定》(中国人民银行令〔2001〕第5号)相关条款,中国人民银行根据投资银行业务性质、风险特征和复杂程度,分别实施审批制和备案制。同时该规定正式确立了“一级审批”的市场准入原则。根据该规定,商业银行如果开办投资银行业务,应由商业银行总行统一向中国人民银行总行申请,经中国人民银行总行审查同意后,由其总行统一授权其分支机构开展业务,商业银行分支机构开办投资银行业务品种,不应超出其总行经中国人民银行审查同意开办的业务品种范围。商业银行分支机构开办投资银行业务之前,应就开办业务的品种及其属性向中国人民银行当地管辖行报告。基于上述规定,商业银行在新开办投资银行业务时应及时履行法律程序,同时要严格在人民银行审查同意的业务品种范围内经营。



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