在目前这种审前口供证据生成缺乏全程监控的制度环境之下,笔者认为“回应型”标准对控方要求过高——他不太可能拿出犯罪嫌疑人提到的某次讯问时段能够表明监控案侦人员讯问合法或者违法的讯问笔录和音像证据,因为不会有这样的笔录和音像存在,同样的他也不太可能查清楚被告人的血衣、伤痕证据生成的真正原因,因为他不是案件侦查的亲历者,看见的只是“案卷中的事实”而非“生活中的事实”。反过来讲“非回应型”标准对控方要求过低——控方为了完成“诉出去”的工作任务,不得不以犯罪嫌疑人没有提到的某次时段合法讯问资料(例如有嫌疑人签名或者承认合法的笔录、音像,让见证人或者讯问人员出庭接受调查),充作全部时段的讯问资料,以此证明犯罪嫌疑人提出的另外一次讯问时段不存在非法讯问。这种非回应型的证明方式,显然是“牛头不对马嘴”式的证明。
解决上述问题的关键,仍然在于侦查讯问制度的完善,即要求所有讯问在具有全程监控功能的音像室中进行。这样公诉人在庭审中才能真正说清楚讯问的合法与非法,在这种理想状态之下,“回应型”标准的把握是合理的、可行的。在这种制度完善以前,实践当中把握口供合法性证明标准的权宜之计,应当是回应程度的设定,对此可从三个方面来考虑:首先,绝对不能不回应辩方提到的某个特定时段的讯问情节及其相关证据,即不能用“非回型”的证明标准。“非回应型”标准视为控方没有完成审前供述合法性的证明;其次,就公诉人而言,尽可能的收集辩方提到的某个涉嫌非法讯问时段的讯问资料(如果存在的话),包括笔录音像、见证人和讯问人员证言,以表明控方对辩方指控非法讯问情节的回应;最后,就庭审法官而言,可将《排除规定》第7条“法庭对审判前供述取得的合法性有疑问”中的“有疑问”作一扩充解释,分为两个部分,一是对辩方提到的某次讯问时段是否违反《刑事诉讼法》第43条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法”的“非法性”疑问,二是对该次讯问时段的“非法性”是否达到《排除规定》所要求的“非法程度”(即酷刑标准:对嫌疑人的肉体和精神造成巨大痛苦)疑问。庭审法官仅有“非法性”疑问不能排除审前口供,还应当权衡《排除规定》要求的“非法程度”问题。
这样,当前实务中把握控方完成非法口供证明责任的标准,应当是“控方的主要回应+排除判方对非法程度的疑问”,这是对《排除规定》第10条“法庭对被告人审判前供述合法性有疑问”和第12条“公诉人已提供证据不够确实、充分不作为定案根据”所确定的证明标准一种较为合理的协调与解释。笔者认为,在这个问题上,不能抽象地理解《排除规定》的第10条“有疑问”以及第12条的“确实充分”,更不能抽象地用“排除疑问”标准来反对“确实、充分”标准,或者用“确实、充分”标准来反对“排除疑问”,而应当将这两者协调起来,赋予他们更为具体的操作内容。