（二）非法证据证明责任分配的特殊复杂性
严格地讲，“非法证据”的证明，实质是刑事诉讼中取证程序、取证方法合法性的证明，有多少种证据，就有多少种非法证据，同时也就具有多少种非法取证程序与取证方法。尽管刑事诉讼中被告人享受“无罪推定原则”的保护，举证责任原则上均由控方承担，但是非法取证程序与方法的多样性、差别性决定了控方承担证明责任的原则仍然具有例外和特例。美国学者就非法搜查及其扣押之实物证据应否排除的问题，认为在有证搜查的情况下，应由辩方就有证搜查不合法履行证明责任即为一例。他们在有证搜查的情况下，司法机关在签发搜查证时已经审查过搜查是否具有“相当理由”，其合法性因搜查证而得到推定，因而，应由主张系争有证搜查之违法的被告承担举证责任。而无证搜查的情况则正好相反。[3]
口供合法性的证明责任分配，同样存在上述问题。尽管控方在使用口供证明相关案件事实时，应当首先说明口供的真实性、相关性与合法性，这既是无罪推定原则的要求，也符合证据法的基本法理——使用证据必先保证其具有证据能力，但如果要求控方在每一个案件当中都要就口供合法性承担证明责任，无论口供合法性争点形成与否，显然会显着增大控方的诉累。即便“程序自由主义”理念发展较为充分、对双方当事人“平等武装”、实施对抗式调查的英美国家，也要在对方当事人提出异议的情况下，由本方当事人就证据合法性进行证明。因此，先由辩方就口供合法性提出异议，以形成口供合法性的相关争点，再由控方就口供合法性问题进行证明，是比较合理的做法。在口供合法性证明问题上，辩方有初步证明责任。接下来的问题是，辩方履行初步证明责任的标准应当如何来设定？按照证明责任分配的“密切联系者应负证明责任”的法理、以及“主张情状改变者应负证明责任”的法理，由辩方承担初步证明责任似乎不应当设定在确保“争点建立”的标准上（即英美法证明责任的“提出责任”层次），应当是“较大可能”甚至是“优势证据”责任，但是在特定制度语境下，上述一般原理的适用也要具体问题具体分析。比如在我国，一般刑事案件（除职务犯罪案件与死刑案件）的讯问程序完全封闭，没有第三人在场，被告人获取其他证据的权限与能力都处于弱势，辩方履行初步证明责任的标准不应定得过高。这样，在辩方履行初步证明责任的问题上，需要有“相对合理”的制定标准，不能过高，也不能过低。
二、《排除规定》有关“非法证据”证明责任分配和证明标准的规定
