非法证据证明责任及标准的实践把握
张斌
【摘要】《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》有关非法口供的证明责任分配原则——“辩方提出—控方证明”总体上具有合理性。鉴于非法证据刑事证明责任分配及标准问题的复杂性，目前在实务操作中有两个问题需要明确，一是辩方履行非法口供争点建立责任的限度，二是控方完成非法口供证明责任的标准。
【关键词】非法证据；证明责任；证明标准
【全文】
一、非法证据证明责任分配及标准问题的复杂性
（一）刑事诉讼证明责任分配的复杂性
刑事诉讼证明责任问题，历来众说纷纭，具有一定的复杂性，其原因在于：在理论上，证明责任本身是反映当事人主体性程度、具有程序自由主义理念的概念，它的有效运作需要具备一些基本前提，即当事人的主体性能够被一国法律制度较为充分的承认，这包括赋予当事人充分的证据调查能力、自由地在法庭上举证与质证、具有推动庭审程序进行的义务、自我举证与自我负责能够联动的制度安排，等等。这是证明责任制度适应英美对抗式事实调查环境、而与大陆职权式事实调查存在抵牾的主要原因。日本学者松尾浩认为“举证责任这个词汇在刑事诉讼中不像在民事诉讼中那样具有实际的重要意义”，[1]也是基于同样的原因。有的德国学者甚至认为，德国刑事诉讼法中没有证明责任的生存空间。[2]在制度上，证明责任制度的要诣在于明确当事人对于待证命题的客观证明责任，即在证据调查结束之前法院对待证命题没有达到确信程度之前，负有证明义务的当事人处于的不利地位。法官对于待证命题是否形成确信，从案件事实角度看是一待证命题表达的事实是否处于“真伪不明”状态的问题，这又有赖于证明标准制度的设定。换言之，只有对于那些没有证明标准的案件事实，法官对待证命题没有形成内心确信，案件事实处于“真伪不明”，这样才具有证明责任的适用空间——“谁举证不力，谁承担败诉责任”。这是英美法将证明责任与证明标准“联用”、共同确定当事人举证活动性质的重要原因。在操作中，当事人是否对待证命题承担证明责任，在法律没有规定或者规定不太明确的时候，需要庭审法官的裁断或者司法解释的明确，法官这些裁断或者司法解释活动所具有的主观性，在法官误用或者滥用审判权力的情况下，很容易变成主观随意性，从而违背证明责任制度的立法意旨。
