三、限缩抑或扩大——持有型犯罪立法的路径选择
新中国成立后持有型犯罪的立法沿革大致经历了一个由少到多、由分散到统一的过程。1979年刑法仅在第163条规定了私藏枪支、弹药罪，[12]此外，在一些单行刑法和附属刑法中也规定了几种具体的持有型犯罪。[13]97年刑法修订过程中，立法者总结了我国既往的持有型犯罪立法经验，将分散于各个单行刑法和附属刑法中的持有型犯罪进行了体系上的整合，统一纳入新刑法当中。并结合社会治安的实际状况和犯罪的发展态势，增设了数个新的持有型犯罪罪名，然后根据这些行为各自所侵犯的同类客体之不同，将它们分列于分则的各章节中。
近年来，有论者认为我国持有型犯罪的立法尚不完善，一些多发的具有严重社会危害性的非法持有行为未被规定为犯罪，故有必要增设一些新的持有型罪名，诸如：非法持有核材料罪，[14]非法持有珍贵、濒危野生动物及其制品罪，非法持有国家重点保护的植物及其制品罪，非法持有珍贵文物罪，非法持有间谍专用器材罪，非法持有伪造的居民身份证罪，非法持有伪造的高等院校学历、学位证书罪等。[15]这种认识，实际上反映了一种迷信刑罚的观念，说明刑法保障人权的思想和刑法的谦抑性理念尚未完全树立。诚然，如果法律对核材料、间谍专用器材、珍贵文物、伪造的居民身份证、学历证等物品不严加管制，任由行为人持有、流通，这些物品可能会泛滥成灾，相应的社会秩序必将难以维持。但动辄将持有这些物品的行为规定为犯罪，对行为人适用刑罚这一最为严厉的制裁方法，而不虑及持有该物品对法益侵害和威胁的程度，不虑及将该行为规定为犯罪的必要性和正当性，势必会严重束缚和禁锢社会主体的手脚，对行为人的自由和权利也会造成侵蚀和损害。
此外，在认定持有型犯罪的事实时，采用推定的方法。通常根据被证明的持有行为的存在，一般性地推定行为人具有持有故意，除非他能提出证据予以反驳。当行为人由于无知、疏忽或者栽赃陷害而没有或无法提出证据时，推定结论便具有高度的盖然性，错误裁判的可能性便在所难免。这种查明案件事实的方法也决定了对持有型犯罪应当采取慎重的态度，决不能把威胁一般法益的持有行为予以犯罪化，只能把那些可能直接威胁重大法益安全并隐藏重大犯罪、而要对其进行证明又存在取证困难的持有行为方可规定为犯罪。况且，对持有型犯罪而言，刑罚不是唯一的，更不是最有效的手段，要遏制、消灭持有型犯罪就必须减少和铲除其产生的原因，而这些原因是非常复杂的，是社会中多种致罪因素综合力量作用的结果。对于以上论者所列举的多种非法持有行为，完全可以发挥民事、经济、行政等手段的作用，通过非刑法规范予以规制。刑罚作为一种外力强制，只能治标而不能治本，不能与促成持有型犯罪的深层次原因相抗衡，只能在不得已的情况下适用。因此，刑法没有必要，也没有理由介入到大量的非法持有行为中去。
