“常态联系”并非必然联系。基础事实与推定事实之间的常态联系是推定适用的基础。尽管这种常态联系是人们在长期生产、生活实践中积累的一般经验,具有概率极高的正确性,也就是说在通常情况下,当基础事实存在时,推定事实也存在的概率极高,但常态联系毕竟不是必然联系,它标示的只是概率上的可能性,仍有例外情形存在的可能和空间,无法排除个别和例外。因此,基础事实与推定事实之间的常态联系只能是具有高度或然性的联系,必然存在相当比例的违背常态联系的推定情形,这就无法保证建立在这种或然性常态联系基础之上的推定结论的正确性和唯一性。显然,与以证据证明的案件事实相比较,推定结论的可靠性要差一些。[10]因而,推定的适用容易使被告人陷于被认定有罪的危险。例如,巨额财产来源不明罪的常态联系为:国家工作人员不明来源的巨额财产是贪污、受贿等行为所得,显然,这种判断的可信度是值得怀疑的,因为国家工作人员可以通过多种途径和渠道合法取得财产,如受赠、继承、投资、劳动所得等等。
反驳具有不充分性。由于推定结论具有或然性的特征,为了降低推定适用中潜藏的出错风险,以尽量弥补推定结论的高度盖然性与证明结论唯一性之间的差距,应赋予被告人对刑事推定的反驳权。而有效地反驳需要被告人具有一定的反驳能力和反驳条件。就反驳的能力而言,在我国大多数被告人通常没有辩护律师协助,即便有辩护律师协助,律师的调查取证权、会见权依然受到很大的限制,他与公诉机关的力量对比仍然相当悬殊,在缺少或没有相关证据的情况下是难以作出有效反驳的。实践中行为人对自己不可能知道原因的持有行为就很难反驳,例如因受陷害而持有毒品、假币、枪支的行为。此外,就反驳的条件来看,为保证反驳权的实现,需要设计一套反驳的程序规则,诸如:反驳权的告知、反驳需要达到的程度、反驳的救济等等都应当在刑事诉讼法或证据法中作出相应的规定,但我国刑事诉讼法和最高人民法院的司法解释都未给予刑事推定以应有的地位。总之,持有型犯罪被告人反驳能力受限和反驳条件不完备,导致反驳的效果微弱,增加了推定出错的可能性。
(三)有违刑法的谦抑性
作为现代刑法的一个重要品格,谦抑性是指刑法并不适用于所有的违法行为,只能慎重、谦虚、有节制地适用于必要的范围内。刑法的谦抑性体现了一种“慎刑”思想,它的一个基本精神就是要尽可能地减少刑法的适用,不能滥用刑罚,即对刑法介入社会生活的广度和强度进行适度地控制,以避免刑法的过度适用所可能导致的对公民权利的侵犯。如前文所述,持有型犯罪构成是一种堵截犯罪构成,持有型犯罪以保护社会为价值指涉,该类犯罪的设立,大大拓展了刑法介入社会生活的广度,其立法目的与刑法谦抑性的旨趣正好是相反的。持有型犯罪与刑法谦抑性不相容之处具体体现在: