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谦抑理念下持有型犯罪的立法选择

  

  所有刑法规范都是为了保护某种法益而制定的,保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。当然,刑法存在的根据不仅仅在于法益保护,更在于人权保障,即通过限制国家刑罚权对个人自由予以维护和保障。可以肯定的是,刑法的法益保护机能和人权保障机能之间不免存在紧张关系。如果强调刑法的法益保护机能,刑法的人权保障机能就会受到限制。近现代刑法常常是优先考虑人权保障机能,将人权保障作为首要的价值目标,可以说,强调刑法的人权保障机能已成为现代刑法的基本特色。而我国是一个具有漫长封建专制传统的国家,一直强调刑法对犯罪的惩罚,刑法工具主义思想根深蒂固,在刑法的社会机能方面,表现为过分关注法益保护而疏于人权保障。将国家利益和社会秩序的稳定作为最高价值,极力扩大刑法的干涉范围,这种状况是和现代刑事法治的价值追求格格不入,甚至背道而驰的。在我国刑事法制建设的大背景下,需要对传统的刑法机能观进行修正和扬弃,实现由关注法益保护机能向侧重于人权保障机能的转变。因此,既要看到持有型犯罪在周延法益保护方面的积极功能,更应该注意该类犯罪所蕴含的限制、侵犯公民自由的潜在危险,对其与人权保障机能不相容的负价值应有清醒的认识和足够的警惕。


  

  (二)因推定出错而裁判错误


  

  持有型犯罪通常没有具体的被害人,也没有实际损害结果,其外部往往表现为一定的静态特征。行为人的目的、所持特定物品或财产的来源和去向难以查清,尤其在行为人有意隐瞒其持有的真实原因、隐匿或毁灭相关证据的情况下,几乎没有查清的可能,故此,在认定持有型犯罪时适用推定的方法。所谓推定,是指依照法律规定或者由法院按照经验法则(又被称为“常态联系”),从某一已知的确定事实,而推断另一不明事实的存在。其中已知的、确定的事实称为基础事实,不明的、需推定的事实称为推定事实。推定能够减少不必要的证明或避免难以完成的证明,有助于持有型犯罪案件事实的认定,但与证据直接证明相比较,推定毕竟降低了认定案件事实的标准,存在出错的可能性,一旦推定出错,建立在推定事实基础上的刑事裁判则错误难免。之所以会出现推定出错的现象,主要基于以下几方面的原因:


  

  基础事实并非客观事实。基础事实是推定的起点。对刑事推定而言,基础事实必须真实,即基础事实必须是经过证据证明并且达到“排除合理怀疑”程度的事实,唯有如此,才能最大限度地保证推定事实的可靠性与准确性。但必须认识到,基础事实只是一种法律事实而不是案件的客观事实本身,司法实践中,如果证明基础事实的证据没有收集到,或虽然收集到但未能运用于刑事诉讼的情形并非没有;加之查明基础事实的活动既是一种证明活动,也是一种认识活动,而人们的认识能力具有相对性。这些因素势必导致基础事实难以达到绝对的真实,即基础事实并不一定和案件客观事实完全一致,两者之间有时会出现偏差。例如,在非法持有毒品案件当中,基础事实是行为人“非法持有毒品”,如果持有毒品的“非法”性得不到证明,就可能造成基础事实与案件客观事实不相吻合,而实践中行为人可能具有“持有”的正当依据或者是因为无知、疏忽或被栽赃陷害而持有毒品。



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