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谦抑理念下持有型犯罪的立法选择

  

  此外,持有型犯罪具有“堵塞拦截犯罪人逃漏法网”的功能。从犯罪构成的特点来看,持有型犯罪是在“持有”的先行行为或续接行为无法或难以查证的情况下,为保护重大法益所做出的选择。如巨额财产来源不明罪的“持有”,其先行行为可能是贪污、受贿等;非法持有枪支罪的“持有”,其续接行为可能是杀人、伤害、抢劫等。实践中,由于各种原因,司法机关无法收集足够完成证明要求的证据,无法证明特定物品、财产的来源或去向,因而无法认定该行为构成更为严重的先行犯罪或后续犯罪。但是,若对该持有行为不认定为犯罪并追究行为人的刑事责任,则可能放纵重大犯罪嫌疑人,会威胁更大法益的安全。为了防止狡猾的犯罪分子逃脱法网,阻止重大犯罪的发生,立法者于是将非法持有特定物品或财产的行为犯罪化。显然,刑事立法设立持有型犯罪,可以周延刑法保护,严密刑事法网,有助于进一步强化刑法保护法益、维护秩序的社会保护机能。[3]


  

  (二)就程序价值而言,可以降低证明难度,实现诉讼经济


  

  司法实践中,持有型犯罪往往是公诉机关难以证明犯罪嫌疑人所持特定物品或财产的来源、去向和用途,无法对可能的、更为严重的关联犯罪进行追诉的情况下,只就已经发现和证明的持有行为进行追诉,而放弃对可能的、更为严重的关联犯罪的追诉。[4]因此,持有型犯罪的认定具有补充性,即只有在没有证据证明行为人的先行行为或续接行为成立犯罪的情况下,才以相应的持有型罪名定罪并追究刑事责任。申言之,持有型犯罪是在无法证明行为人的行为构成关联犯罪,但又必须对其进行刑法意义上的评价而不得已做出的选择。证明持有型犯罪的成立,既不要求公诉机关证明行为人所持违禁品的来源,也不要求证明其用途,只要求证明行为人持有该违禁物品,即证明的内容从证明“现状来源或去向”(例如“毒品”由被告人“生产”、“贩卖”,被告人的“财产”来源于“贪污”、“受贿”等等)转变为证明“现状的存在”(例如“毒品由被告人持有”,被告人持有的“财产明显超过其合法收入”等等)。[5]由于控诉内容与要求的改变与降低,无疑在客观上降低了公诉机关证明犯罪的难度,从而可以避免侦查机关投入大量的司法资源去查证它难以或根本就无法证明的关联犯罪,从而实现诉讼经济。


  

  在持有型犯罪当中,行为人最清楚所持特定物品或财产的来源与用途,而对控方而言,相关证据的收集则困难重重,通常难以或无法用直接证据加以注明。要想证明特定物品或财产的来源或用途“非法”,不仅会加大公诉机关的证明责任,而且在一些案件中根本就不可能做到。为了有利于诉讼的推进,有效打击犯罪,故实行以推定的方法认定犯罪事实。换言之,当嫌疑人事实上持有特定违禁物品或财产时,即推定行为人的“持有”为非法,除非行为人能反驳证明其持有行为具有正当理由或主观无罪过,否则即构成持有型犯罪。而行为人推翻这种推定并不困难,因为他掌握着证据上的信息优势——持有是否具有合法根据或阻却非法的事由。所以,在持有型犯罪的主观方面,只要行为人认识到其持有物品的性质即可,公诉机关在难以取得主观罪过直接证据的情况下,推定行为人具有“故意”这一罪过形式,即“明知为不该持有”,司法实践中不必对诸如犯罪目的等主观要件加以证明。在客观方面,由于持有型犯罪没有被害人,也没有实害结果,只需证明行为人客观上非法持有特定物品或财产这一客观事实,就履行了客观要件的证明责任。[6]加之持有型犯罪往往具有人赃俱获的特点,从持有人处查获特定物品或财产本身,即足以认定“持有”这一事实的存在。因而,在持有型犯罪中,由于推定方法的运用,改变并减少了公诉机关的证明责任,降低了证明要求,使控方刑事证明的难度大大降低。



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