谦抑理念下持有型犯罪的立法选择
张建军
【摘要】持有型犯罪是以行为人非法持有特定管制物品或财产为客观要件的一种犯罪类型。设立持有型犯罪具有重要的价值意蕴：一方面可以严密刑事法网，发挥
刑法的社会保障功能；另一方面可以降低证明的难度，实现诉讼经济。然而，持有型犯罪客观上也蕴含着违背
刑法的谦抑性、消弱刑法人权保障功能以及因推定出错而发生错误裁判的危险。因此，对持有型犯罪应当采取慎重、谦抑的态度，立法上不宜盲目扩大其范围。
【关键词】持有；人权保障；社会保护；推定；谦抑性
【全文】
1997年刑法修订之前，我国刑法学界鲜有人深入研究持有型犯罪，只是近年来随着域外相关刑法理论的引入，特别是刑法修订中对持有型犯罪在数量上的增设，持有型犯罪遂进入理论和司法实务界的视野并渐次成为一个备受关注的热点问题。不过，综观学界对持有型犯罪的论述就会发现：多数论者的视域大多局限于诸如“持有的概念”、“行为性质”、“行为样态”、“罪过形式”“罪刑配置”、“立法完善”等问题。本文试图另辟蹊径，从功能这一独特的视角——设立持有型犯罪的价值意蕴及潜藏的危险——展开分析和探讨，以期对该类犯罪的立法趋势——审慎限缩还是进一步扩大——作出回答。
一、持有型犯罪立法的价值意蕴
刑法中设立持有型犯罪无论对刑事实体法还是刑事诉讼而言都具有重要的意义，其价值主要体现在：
（一）就实体价值来看，可以严密刑事法网，发挥刑法的社会保护机能
除巨额财产来源不明罪之外，持有型犯罪的对象是特定的，一般为国家法律、法规明文规定的违禁品，如枪支、弹药、爆炸物等。这些物品通常关涉重大法益，对国家和社会公共利益具有潜在的威胁，具有危险性、非交易性和管制性等特性，因而相关法律、法规严格禁止行为人非法持有，一旦非法持有，则有可能构成犯罪。刑法正是通过对非法持有上述物品的否定性评价，实现其维护社会秩序的机能。
相对于先行行为与续接行为，持有一般属于从行为或预备行为。在刑事立法中设立持有行为，对持有特定物品或财产的行为予以惩罚，可以将某些严重犯罪遏制在萌芽状态。根据边沁的理论，立法者将持有某些物品的行为规定为犯罪：一是剥夺行为人施恶之能力，即通过禁止持有某些种类的可能诱发犯罪的物品，以阻止行为人获得方便犯罪实施的便利条件；二是预防“主要犯罪”。边沁指出：“如果犯罪人在第一步时没有被禁止，那么他可能在第二步或第三步被制止，因此一个警惕性强的立法者就如同一个有谋略的将军，仔细侦查敌人的所有情况，从而破坏和打乱敌人的计划。他同时认为对荷兰传闻的一种形状如针的杀人工具制造、销售和持有行为应作为谋杀罪的从行为予以处罚。”[1]储槐植先生在论述持有型犯罪预防犯罪的功能时曾指出：根据有些国外立法，“设立持有型犯罪的意义在于以惩罚早期预备行为来防止严重犯罪的发生，例如持有凶器罪、持有犯罪工具罪以及酒后驾车罪等。这些立法的法制价值是，一方面在刑法总则里废除惩罚犯罪预备作为一般原则，更好地贯彻罪刑法定原则，同时另一方面可以收到防止重罪发生的效果。”[2]
