二、三种处理方法
我们面临的如何对协议管辖格式条款加以法律规制的难题，在其他国家和地区已不新鲜。经笔者考察，大陆法系其他国家和地区对此已有深度探索，从比较法的角度来看可以作为我们借鉴的对象。因此，笔者通过对域外相关立法、司法实践以及理论的比较鉴别，归纳出解决类似问题的三种路径并略加评析。
（一）类推适用实体法规范
管辖协议本质上虽为前文提到的诉讼契约，但除此之外还具有另外的特征。表现在不同于向法官为意思表示的起诉、撤诉、上诉等诉讼行为，协议管辖发生在纠纷的当事人双方之间，即管辖合意的意思由一方当事人向另一方当事人表示。从这个角度上说，管辖合意与其他诉讼行为多表现为向法官主张何种权利或放弃何种权利不同，可以说是具有私法上契约的性质，至少是有接近私法契约的一面。更何况，现实中管辖权合意与交易行为同时达成的情形很多，如订立租赁合同、保险合同时即订立管辖合意，这一点上也同其他的诉讼行为有所不同。针对性质的讨论目的不仅仅在于逻辑上的合理说明，更在于在此基础上何种法律规范得以适用，“实体法上的合同和诉讼法上的合同的区别主要在于：对诉讼合同而言首先要适用诉讼法。但因为诉讼法对诉讼合同的规定非常不完善并且只限定在特定的协议上，所以必须补充地参考民法的规定”。[4]（P30）因此，若将合意管辖视为实体法上的法律行为，自然可以直接适用民法规定；若将之视为诉讼契约，加上诉讼法欠缺相应规定的前提，则相应的准用民法的规定。这就意味着，此两种情况下都导致实体法的适用，在最终实践效果上并无实质的差异。
我国台湾地区曾经同大陆面临相似的情况，在“民事诉讼法”1999年的修订之前，因为立法上没有对有害消费者一方的协议管辖规制条款，司法实践上只得采取事后规制的方式。中国台湾地区的消费者遇有协议管辖格式条款有失公正的不利情形，可以援引民法第74条的规定寻求救济，即可以认为该种行为是乘他人急迫、轻率或者无经验之机缔约，因而显失公平，受害者可通过法院请求撤销该种行为或者减轻经济损失。[5]5此外，中国台湾“消费者保护法”第12条规定了格式合同条款违反诚信原则、对消费者又显失公正则无效的情形，格式化的协议管辖条款被认为是典型情形之一。（注：中国台湾地区“民法”第74条：“法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付，或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为，或减轻其给付；前项声请，应于法律行为后一年内为之”。“消费者保护法”第12条：“定型化契约中之条款违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效。定型化契约中之条款有下列情形之一者，推定其显失公平：（1）违反平等互惠原则者。（2）条款与其所排除不予适用之任意规定之立法意旨显相矛盾者。（3）契约之主要权利或义务，因受条款之限制，致契约之目的难以达成者。”）
类推适用实体法的优点在于在现行法存在盲区时可解司法实践之急，对平等、公平、诚信等的判断，着眼于个案具体情形，也可实现追求个案公正的功效。但是，这种做法只能就个案逐一而定，协议管辖无效与否的确定权要依赖法官自由裁量，这就使争议的解决容易受制于法官素质、当事人实力对比等因素，运用不慎则会有失公正。此外，个别的消费者可能在个案中对于不平等的格式合同条款获得胜诉的判决，但胜诉判决对于处于相同地位的他人却少有帮助。[6]因此，从大的方面来看，这种个案正义的局限性也在于无法给社会交易提供合理预期，对于秩序的形成益处不大。
