我们在现实条件下可否创造一些切实可行的群体诉讼程序,来应对社会成员不同的利益诉求?笔者认为,现实的选择是在司法实践中引入群体纠纷的过渡措施和替代解决手段,虽然这些替代措施都有各自的局限,但大型纠纷频出的现实促使我们去探索即时可行的解纷方法。这其中,试验性诉讼就是一个比较理想又非常典型的过渡措施。所谓试验性诉讼,是指一部分成员作为原告与其他成员之间尽管没有法律上的代表关系,但可以期待他们进行的诉讼能够给其他成员也带来某种共同的效果。在准确掌握集团诉讼背景的前提下,先行对部分当事人的诉求以个案方式受理并做出裁判。[6](P44)试验性诉讼没有推举代表人的机制,而仍然由当事人本人进行诉讼,因而它实际上是利用现行的诉讼程序,以个案审理的方式来满足解决群体纠纷的需要,并在个案的审理中为其他尚未审理的或者潜在的案件处理提供事实或法律依据,以达到解决群体性纠纷或诉讼的目的。在难以激活代表人诉讼制度的背景下,以试验性诉讼作为过渡替代方案应该说是较为明智的选择。
第一,允许一部分当事人先行提起诉讼,如果法院做出判决,维护了这些人的权利,这样的诉讼就可以成为其他人再行诉讼的根据。在我国代表人诉讼制度的运作中,已有类似于“试验性诉讼”的审判实践,较为典型的操作流程是:一些群体性诉讼当事人以个人诉讼的方式进行试探,合议庭审理后将个案提交审判委员会讨论,然后由合议庭做出一体化判决。对于日渐增多的民事公益诉讼,试验性诉讼是一种最为经济、风险最小的解决方式,即当众多的当事人对于其诉求能否被法院受理或胜诉存有疑虑时,尝试性地由一个或几个当事人率先提起诉讼,尝试的结果由同一合议庭做出裁判适用于其他当事人,从而形成集团诉讼的效应。
第二,法院在统一立案后选择一宗或多宗具有代表性的案件进行审判上的试验,即由法院将个别案件或若干案件剥离出来,先行以个别“试验性诉讼”方式进行审理,并将审判结果应用于整个群体纠纷的解决。尤其对于现代型诉讼而言,由某个或部分当事人进行尝试性的诉讼,无论法院是否受理、如何适用法律、是否支持当事人的请求,都会给同类纠纷的解决提供一个典型判例。这种做法能够有效地避免各种过于程式化的群体诉讼所带来的程序上的种种不便,使程序简便易行,并规避大型纠纷审理中令法院头疼的集中开庭、代表人资格审查等一系列问题。这种与我国法院的司法能力相适应的解决方式具有的试错功能,可以避免代表人诉讼判决给社会带来大面积振荡的可能,既能有效地给当事人提供权利救济的通道,也有利于维护社会稳定。
建构我国群体诉讼时仅着眼于立法比较而疏于对制度环境的考察,就仍然难以激活这个“休眠”的制度。所以,有必要仔细考察在我国特有的制度背景中是否存在使群体诉讼发挥实际效用的先决条件,我国的司法制度能否接纳讨论中的各种解决群体纠纷的创新方案?或者我国的制度环境经过适当调整后能否接纳各种解决方案?可以断言,我国的群体诉讼还处于初级阶段,以国外制度为范本进行移植的“一揽子”解决群体纠纷的企图是不现实的,一蹴而就的解决方案能否经得起推敲也需要实践的最终验证。摸索和试验是不可逾越的阶段,在此基础上才能最终使民事诉讼的品格向着容纳群体诉讼的方向转变。