在理论上,群体诉讼可以避免民怨郁结、不满逐步累积成为爆炸性的破坏力量。但考察一下我国现行的代表人诉讼制度,就不难发现这一制度仅仅具有群体诉讼的外观,实践中大多被法院当作共同诉讼来处置,背离了现代诉讼政策的基本要求。在代表人诉讼受到极大限制的背景下,大量本应由法院接纳的“群体性事件”的当事人们却蜂拥到信访机关,形成我国上访量飙升的状况。(注:据统计,2004年国家信访局受理群众来信近三十万封,比2003年上升11.7%,接待群众来访批次、人次分别比2003年上升58.4%和52.9%。)而且,在我国群体纠纷的解决中,社会化力量协同的审理模式也是一个值得关注的现象,法院出于顺利解决纠纷的需要,往往能够主动地争取地方政府及社会力量的支持,通过社会各方机制的配合,解决当事人的实际困难,最终化解纠纷。在代表人诉讼进行的同时往往是诉讼外调解也在紧锣密鼓地进行,而且诉讼外调解在案件的最终解决上往往起决定性作用。群体诉讼的非诉讼解决虽然有利于国家对社会的有效控制,但在脱离了程序保障的情况下,当事人的诉权极有可能被漠视甚至遭到审判权的侵害。(注:例如,上海市城市拆迁与我国《民事诉讼法》规定的代表人诉讼制度的发展几乎处于同一个时期,自上世纪九十年代以来上海市有拆迁户95万余户,近300万市民大动迁,但是因动迁发生群体纠纷,诉到法院的寥寥无几。各地党委下设的政法委员会内大都设有“督查人民内部矛盾解决工作办公室”(督解办)专司群体纠纷的解决工作,法院审理较为棘手的群体纠纷时也向该机构请示,以获得案件的协调解决。)对当事人来讲,在法院解决群体纠纷功能低下的情况下寻找不同门径去诉苦申冤的过程本身也是一种宣泄方式。由于过度追求群体纠纷的法外解决,过于追求一体化解决方案的解纷模式,相应地使代表人诉讼中出现了程序虚空现象。基于我们的现实,建构协调运作的多元纠纷解决机制化解纠纷,整合有关资源来解决群体纠纷,显然是现实的选择,但群体性纠纷的解决应当在法制化和理性化的轨道上进行。
二、代表人诉讼规则的缺失
(一)集团的成立
群体诉讼中程序参与者的诉讼利益处于离散状态,法院、当事人和律师参加诉讼的动机各有不同,如果不能在制度上将法院、当事人、诉讼代理人的利益需要聚集起来,当然不能令各方有足够的理性和动力去启动、推进群体诉讼程序。在这方面美国的集团诉讼给我们以启示。它之所以能够成为一个富有成效的纠纷解决机制,与其集团成立的条件十分宽松,并能在此基础上充分调动各方诉讼主体的诉讼积极性紧密相关。例如,美国1938年联邦最高法院制定的《联邦民事诉讼规则》对于集团诉讼的明确分类令纠纷进入诉讼领域变得更加容易,这类诉讼上的集团可以是“真实的”,可以是“混合的”,也可以是“虚假的”,[4](P378)而1966年美国《联邦民事诉讼规则》被予以修改后,诉讼集团的成立只要求当事人之间有着共同的事实问题或者法律问题即可,不需要集团成员实施选定行为或者以书面形式进行明确授权,且承认了默示行为的积极效力,成员之间的联系也非常松散。从集团诉讼的经验看,利益诉求机制的有效性表现在:(1)它应当能够促进多数当事人形成集团或团体;(2)集团成员的利益应当能够通过代表人的诉讼行为得以实现;(3)集团成员之间的共同利害关系能够合理地得到法院的承认;(4)判决效力能够扩张到未参加诉讼的潜在当事人那里。反观我国司法实践,审判机关一直在为群体诉讼设置不合理的条件限制,动辄即不予受理,而且法院更倾向于以共同诉讼甚至单独诉讼等方式逐一、稳妥地解决纠纷。