从直接依据看,如果司法解释能够采取国际规则,明确涉黑财产分割规则,不仅“疑黑从白”之说能够得到匡正,法院做此判决的说理难度也更小一些。从根由上看,我国大陆地区目前缺乏系统细致、切实可行的涉罪财产甄别和估算制度,导致身处被动审理的法院很难晒出基本严谨的账单。按公约要求,混合性质的财产不能都予没收追缴,没收追缴的应是其中被合理估算的黑化了的财产;至于确定犯罪收益三种形式及数额,涉及善意第三人利益和被害人利益的财产部分,都须分门别类的整理和估算。而目前我国大陆地区相关立法疏漏,制度粗糙,加上刑事诉讼的期限制约,审判法官尽管也在经验估算涉黑财产时做出了有利于被告的选择,公众却不会清楚看到这一点。
在我看来,解决步骤应当是:(1)侦诉部门在具体案件中提供涉案财产的系统数据和资料,法官由此甄别财产不法和合法性质,划分出不法财产范围;(2)根据刑事诉讼规律,将甄别、追查、扣押保全财物活动中那些已被反复证明是有效和可行的做法定型为相关制度,论证整合现有的零散制度的路径,为没收追缴的后续活动打下基础;(3)在完善扣押等财产保全制度基础上,探讨制定《涉罪财产没收追缴法》的可能性,规范整个流程,有力、有理、有节打击涉黑犯罪。[9]
三、完善对没收、追缴及其保障措施的程序控制
没收追缴程序既涉及自身构造又通常接驳于刑事诉讼程序。一方面,作为犯罪的法律后果之一,没收追缴涉黑财产须以行为人有罪为前提,因此,运行这一制度极大程度上依赖于刑事立案和诉讼中扣押、查封、冻结涉案财产等强制措施的有效运用,后者明显是刑事诉讼程序的组成部分。另一方面,没收追缴的权属确认、具体操作和司法救济程序均具特殊性,况且按国际公约的要求,涉黑成员死亡、潜逃或缺席情况下,其名下财产可以“不经刑事定罪而没收”,1990年最高人民检察院在《关于检察机关受理后被告人死亡的经济犯罪案件赃款赃物如何处理问题的批复》也有类似要求,此时相对人的财产保全、确认、追查直至没收追缴已非刑事诉讼法可予调整。
对此,国际公约的建议相对灵活,缔约国既可以定位于行政程序,也可以根据本国情况明确程序性质。在我国,有学者主张根据域外经验,模仿刑事附带民事诉讼的规定,设置具有民事性质的没收追缴程序。[10]而无论没收追缴程序性质如何确定,以下基本立场应予坚持:(1)明确没收犯罪所得的根据。对犯罪所得的没收追缴是基于任何人不得在自己的不当行为获益;(2)明确没收追缴犯罪工具等财物的根据,既然任何人须为自己侵害社会的行为承担责任,那么对其判处刑法规定的刑种和没收为犯罪所用的本人财产就实际组成了完整的刑罚涵义。它彰显的恪守责任刑法的要义。两者都能决定没收追缴的力度。