客观地说,吴教授的这些分析是没有道理的。现行刑诉法第六十四条规定的例外也是两种,怎么能说“修正案把例外限定在了两种情形”呢?而且,草案也并没有把罪名限定在了“很小的范围内”。对于后一点,吴教授显然忽略了草案中“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”之后的“等”字,这一个“等”字一方面意味着除了这两种明文罗列的犯罪之外,还有其他的某些尚不得而知的犯罪也属于例外的范畴,另一方面这还意味着立法者刻意强调国家对“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”这两种犯罪的重点打击。如果笔者的这一分析有一定道理的话,那么,草案的这一规定在实践当中就很可能如相关报道和多数网民所担心的那样,依然会引致秘密拘捕的泛滥。
那么,去掉“等”字就能解决问题吗?不能。资产阶级革命以来西方多数法治发达国家无数的经验和教训告诉我们,如果没有第三方对侦查机关和被追诉人之间的争议进行客观中立的审查,那么在侦查机关和被追诉人的相互博弈之中,由于对垒双方实力明显不对等,因此何者胜出、何者出局似乎是完全注定的。孟德斯鸠说:“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权和立法权合二为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一,法官便握有压迫者的力量。”草案第三十六条把是否“有碍侦查”这样一种具有判断性质的权力交到了侦查机关手中,司法权与行政权便合二为一了。最要命的是,这种合二为一的强大权力所面对的却往往又是一个手无寸铁的公民个体。由此,司法审查的必要性就凸显了出来:只有在侦查阶段构建出一种第三方居中裁判、控辩双方平等对抗的三方诉讼结构,侦查机关的侦查权才有可能从根本上得到制约,被追诉人的合法权利也才有可能从根本上得到保障,否则的话,一旦出现侦查权滥用的情形,被追诉人又能向谁人申诉呢?不可忽略的是,司法审查有赖于司法独立,如果司法成为权力的附庸,不能做到“一断于法”,那么,审查者的中立性就难以得到保障,司法审查也就失去了应有的意义。
然而,仅仅有司法审查还不足以防止秘密拘捕的泛滥,立法者还必须注重举证责任的分配问题。只有将“可能有碍侦查”的举证责任明确加之于侦查机关,并在其不能有效履行举证责任而被赋之以否定性的法律后果时,司法审查权制约侦查权的应有效果才会被真正地释放出来。一旦侦查机关没有足够的证据证明通知被追诉人家属有可能有碍侦查的话,那么,这种拘捕的秘密性就应当受到质疑。